一文解决！开发商在签订代建代销合同中的三大风险点！作者：周旭辰随着地产黑铁时代的来临，更多的开发商愿意接代建代销业务。代建代销业务一方面可以
持续输出品牌并且赚取品牌费，另外一方面也可以摆脱原来重资产高现金流的传统开发模式，走为代建代销项目提供专业代开发、集团资源赚取服务
费用的路线。但是开发商承接代建代销项目与传统开发不同，是既要做甲方又要做乙方，承担两头的风险。那么，开放商在代建代销业务中有哪些法
律风险，如何在签订代建代销合同的过程中规避这些风险？笔者为大家一一分析。一、谨慎选择合同主体：避免交叉违约风险做代建代销业务的第
一步，是确定由什么公司来作为合同主体。如果说一个苹果烂，一整筐苹果坏的话，解决问题最好的办法就是一个苹果一个筐，不给烂苹果影响其他
好苹果的机会——最好是用一家干净的新公司来作为合同主体。然而很多房企的财务部门从税务筹划的角度考虑要求用亏损的老公司来承接代建代销
业务，而用老公司作为签约主体就存在交叉违约风险。以某代建代销项目为例，在财务提出要用亏损公司承接代建代销部门后，投资部门于是就根据
财务部门的建议选了一家亏损的公司（以下简称“亏损公司”）来承接代建代销业务。但亏损公司的名下还有一个长租公寓项目，同时长租公寓做了
RELTS融资，融资协议中特别约定，该长租公寓被查封的，亏损公司需要提前归还融资并支付违约金。之后，因业主方与亏损公司就代建合同的
履行产生争议，拟诉至法院，并查封亏损公司名下的长租公寓，导致该亏损公司将面临融资协议违约，进而导致现金流断裂的连环风险。事后，投资
部门和财务部门都表示冤枉，投资部门表示是财务部门要求找亏损的公司，自己根据财务部门要求找了，财务部门则表示不知道融资协议里还有这样
的约定……笔者建议，房企还是应当优先考虑用干净的新公司来承接代建代销业务。如果为了税筹目的要用亏损公司的，则有必要做一次内部排查，
最好将亏损公司已经签订的合同列一个合同清单，看下亏损公司哪些合同还在履行中的，履行中的合同是否有违约的可能，是否因为代建代销合同的
履约纠纷会导致其他尚在履约的合同存在连环违约的可能。在确认该亏损公司之前所签订的合同都风险闭合，没有交叉违约风险的情况下，再用该亏
损公司作为合同主体。二、明确合同签约各方责任：避免垫资风险在代建代销的代销业务中，很多业主方会要求代建代销商先与下游供应商签订协
议，再由业主方与代建代销商签订代建代销协议结算费用，让代建代销商承担类总包角色。但是，在实务中业主方一般会以各种理由拖延支付代建代
销商的代销费用，而下游供应商则以围追堵截等各种方式向代建代销商追讨费用。上家不付钱，下家追讨钱，代建代销商面临既收不到代销费用，还
要垫付下游供应商费用的双重压力和承担违约责任的风险。以某项目渠道费用纠纷为例。2018年3月，某代建房企与业主方签署了代销合同，由
某代建房企为项目整合销售渠道、进行销售策划及销售管理，并承担渠道、分销等费用。双方还约定了单月销售任务指标、办理服务费用结算的程序
和履行责任人，某代建房企以签约总金额为基数按照销售回款比例每月提取服务费用。代销合同签订后，某代建房企于2018年4月初正式进场销
售。同时，某代建房企委托了三家外部渠道公司对爱情谷项目开展渠道分销。2018年4-5月，某代建房企按代销合同约定完成销售任务。期
间，因销售策略分歧，双方产生矛盾。2018年6月底，代销合同中止履行，双方就服务费用结算问题产生纠纷。同时，三家渠道公司亦向某代建
房企追讨分销费用。笔者建议，在代建代销项目商务谈判中，应要求业主方承担销售费用，代建代销商只负责销售管理。如需聘请渠道、分销，应由
业主方直接与渠道、分销公司签署分销协议。这样，根据合同相对性的原则，即使业主方不付款，渠道、分销公司也只能追究业主方的责任，代建代
销商不用夹在当中，两头吃亏。三、约定违约救济办法：降低品牌风险业主方之所以选择不自行开发，而是委托代建代销机构，一方面是看中品牌
房企的专业操盘能力，另外一方面是看中品牌房企的品牌溢价能力。以仁恒为例，如果一线城市的当地开发商将项目冠以“仁恒”字样，销售的时候
单价增加个1、2万/平米都不成问题。但对于品牌房企而言，虽然项目由自己管理建设，但是资金还是要业主方最终提供的。但很多业主方因为自
身问题，导致资金链断裂，进而无力支付后续工程款。所谓巧妇难为无米之炊，业主方如果没钱完成后续开发，代建代销商更是无能为力。而在这种
背景下，即使代建代销商没有垫资风险，还会产生品牌风险。因为前期项目销售全是主打代建代销商的品牌对外出售房屋，一旦项目烂尾，则小业主
的第一反应就是XX品牌开发商不行了，进而对代建代销商的品牌造成影响。更有甚者，业主方知道代建代销商爱惜羽毛，在现金流短缺的背景下，
甚至会和代建代销商提出，要求代建代销商垫付建设工程尾款，不垫付就烂尾，烂尾也是烂你的品牌。当然，代建代销商也可以通过解除合同、诉讼
追讨品牌损失或违约金的形式来主张权利，但由于此时业主方大多负债累累，且品牌损失又并非优先债权，很难保障执行。笔者建议，对于代建代销
项目需要使用代建代销商品牌及商标的，需要在合同中约定违约救济办法。可以在代建代销协议预留一定金额的品牌使用保证金，如发生因工程进度
、施工质量等原因影响代建代销商品牌及商标的情况，代建代销商有权罚没保证金，并终止对方使用代建代销商的品牌。同时，保证金需支付至代建
代销商名下的账户中，以避免业主方资不抵债时，保证金被其他债权人执行走。有了上述合同保障措施，即使业主方项目烂尾，就算代建代销商的品
牌损失不可避免，但至少可以通过执行保证金来得到一定的补偿。以上是笔者对于开发商在代建代销业务中的几点风险分析。总结下来，既然在代建
代销业务的合同关系中开发商是乙方，是为其他业主方服务，就应当站在乙方角色端来思考问题，多从控制自身风险的角度来设计合作方案，这样才
能将在代建代销业务中的风险降到最低。——————————————————————作者：周旭辰，毕业于上海政法学院，先后任职于多家品
牌开发商，十余年房地产法务经验，在房地产投资并购、开发运营、销售、交付等环节具有丰富的经验。高云，本名汪宏杰，30年法律从业经验，
“合同六法”、“中国高质量合同范本库”创始人，擅长不良资产、并购重组、企业合规和法律顾问等业务，服务客户覆盖金融、互联网、房地产、服务、快销等行业。多年来先后出版《思维的笔迹》《公司法实务指南》《民法典时代合同实务指南》等14本法律实务类畅销榜冠军书籍，在中国法律界享有较高的知名度。 |
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