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周游 李巧玉 北京盈科（上海）律师事务所 
审判研究ilawtalk 一、问题提出：行政合规是什么 2021年9月10日，张家港市推进依法行政建设法治政府领导小组办公室、市司法局会同市人社局、市住建局、市应急管理局、市市场监管局等4家单位，针对监管中的“高频”违法行为，编制了《企业行政合规指导清单（第一批）》，这是江苏县市范围内首次通过行政指导的方式引导企业排查风险、指导企业合规经营，形成了张家港市推进法治营商环境建设的特色行政指导经验。同年11月，苏州市发布首批《企业行政合规指导清单》在全市进行推广，清单共计2974条，涉及34个市级行政执法部门和10个县（市、区）。可以说，这是首次在全国正式提出了“行政合规”的概念，并初步形成了行政指导制度体系全新的“苏州样本”。从字面上看，行政合规概念的提出与最高人民检察院自2020年3月开始启动的刑事合规不起诉试点工作密切相关；苏州市《企业行政合规指导清单》的出台，又紧紧围绕着传统行政法理论中行政指导制度搭建规范框架。问题在于，以行政行为类型化为核心建构体系的行政法学界，究竟应该如何看待行政合规在实践中出现的各种样本？在我国的法治语境下，行政合规有没有可能成为一个相对确定的法律概念？行政合规的实践在未来又将何去何从？苏州市发布的首批《企业行政合规指导清单》就属于本类型，此种措施的公权力强度最弱，通过政府职能部门通过合规清单形式，将本部门的合规事项按照违法行为、法律依据及违法责任、发生频率、合规建议、指导部门联系方式等板块进行公开发布，对企业进行指导。该种形式的优点是执法部门能够结合以往的执法经验针对本区域、本条线常见的违法问题进行强调，引导企业排查风险，指导企业合规经营。同时该种措施面向的对象较为广泛，更适宜于生产经营规模小、相关内部监管措施较缺乏、存在违法违规风险更为普遍的中小微企业。然而其不足之处也显而易见。一是在法律效果上类似于普法性质的列举和宣传，不具任何强制力。二是在功能上更多是对已出现的风险进行强化监管，无法对未知风险进行预警。三是在编制上基本是对各监管部门正面权力清单的重述，难以脱离“违则+罚则”的传统行政处罚模式。在国家层面制定的有关合规的规范性文件呈现出以下特征：一是主要聚焦于证券金融、保险、出口管制等领域，这些领域的典型特征是规模化、市场化运作明显。二是重点关注境外经营合规，主要原因是“国际经济法中，一些国际组织经常对中国企业实施一些附条件的经济制裁，而企业要解除这些制裁，就要建立有效的合规计划。”［1］因此，反制裁式合规成为企业“走出去”进行风险防范的重要考量。三是各主管部门对合规的强制性要求不同，比如在证券、保险、出口等领域相关的规范都规定了强制合规的要求，同时也都建立了相应的监管手段和激励机制；也有以指导形式鼓励建立合规机制，通过制定原则性合规机制的指引，指导企业或者行业根据自身的情况建立和完善自身的合规机制。四是合规依据存在不同的涵摄范围。范围最广的是包含“政府规范-行业规范-自律规范-道德准则”，较窄的则仅包含政府规范，如《经营者反垄断合规指南》；还有一些还包括相关的国际准则和规则，此种主要适用于有对外投资需求和能力的企业。五是建立合规体系的推动主体不仅包括以政府部门为主的指导，还包括行业协会针对行业特征制定指导。比如2021年由中国施工企业管理协会出版的《工程建设企业境外合规经营指南》便是由行业协会制定规范指引。本类型的优点在于，通过政府的积极引导，运用反向惩戒、正向激励的方式能够促使企业意识到合规经营的必要性，并积极采取措施建立企业合规体系。其缺点是，政府面对的市场主体在经济规模、发展样态上各有差异，因而合规指引只能进行原则性的规定，这样的外部指导模式无法形成有效的激励效果。此外，即便是政府通过外压对企业合规进行强制性规定，但从现行的各类规范文件来看，关于合规在内涵与外延上极不统一，有的仅要求符合政府监管法规，而有的还要求符合行业规范甚至行业道德。2021年10月28日，工信部召开规范电脑PC端应用软件弹窗信息骚扰用户问题行政指导会，主要互联网企业代表参会。2021年11月24日，腾讯公司因旗下9款产品存在违规行为，违反了2021年信息通信业行风纠风相关要求，工信部对其采取过渡性的行政指导措施，要求对于即将发布的App新产品，以及既有App产品的更新版本，上架前需经工信部组织技术检测，检测合格后正常上架。不难看出，本类型系针对特定企业、特定事项、特定产品“量身定做”的一种合规措施，甚至通过会议要求的形式，实质上为企业设置了比如“非经检测不得上架”的前置性审批措施，具有突发性、针对性与有效性。相较于其他几种措施类型来说，本类型对企业更具激励作用，能够促进企业通过及时纠正自身的违法行为获得行政处罚上的豁免或责任减轻。比如依据新修改的《行政处罚法》第33条之规定，各地政府相继推出免罚轻罚清单、某特定领域违法行为首违不罚实施意见等。与上述法定的免罚型清单相比，行政和解制度的出现则更多是从成本效益角度进行考量，比较典型的是近几年来发生在证券监管领域的行政和解制度。早在2015年，中国证券监督管理委员会就公布了《行政和解试点实施办法》，其中对行政和解，确立了对涉嫌违反证券期货违法的行为，执法机关可以根据行政相对人的申请，与其就改正涉嫌违法行为，消除涉嫌违法行为不良后果，以缴纳行政和解金补偿投资者损失等进行协商达成行政和解协议，并据此终止调查执法程序的行为。但行政和解的适用领域非常狭窄，至少需满足以下要素：一是必须有明确的行政和解的使用规则；二是主要适用于大型企业，涉案标的大、社会影响大；三是属于市场化竞争领域，难以获取普适性功能，比如对于安全生产等涉及公民人身安全等领域的，行政和解没有存在的空间。2021年4月15日，国家市场监督管理总局作出国市监处〔2021〕29号行政处罚决定书对扬子江药业集团涉嫌与交易相对人达成并实施固定转售价格、限定最低转售价格的垄断行为作出罚款7.64亿。2021年4月10日，国家市场监督管理总局作出国市监处〔2021〕28号行政处罚决定书对阿里巴巴有限公司涉嫌实施滥用市场支配地位行为进行处罚。2021年10月8日，国家市场监督管理总局对美团滥用市场支配地位行为进行处罚。上述三起反垄断领域行政处罚的共同特点有：第一，罚款金额巨大，涉案企业属于在全国范围内垄断，业务领域广，社会影响大，且多是属于行业头部企业。第二，行政处罚决定书中均要求企业要加强内控合规管理；第三，行政处罚的裁量情形包括违法行为人在行政执法调查中的配合度（主动承认违法事实、主动提供执法机关未掌握的证据、停止违法行为、积极退还保证金等）；第四，行政处罚决定作出后涉案企业在自媒体上公开表态诚恳接受，并承诺积极落实整改。值得关注的是，行政处罚决定书公开发布的同时，行政指导书也全文附后。从内容上看，行政指导书主要包括五个方面内容：一是规范自身竞争行为；二是落实平台企业主体责任；三是内部合规控制制度的建立；四是保护平台内经营者和消费者合法权益；五是要维护公平竞争促进创新发展。从行文表述上分析，国家市场监管总局的行政指导范围已经超越了被行政处罚认定的事项，如在对美团作出的国市监行指【2021】2号行政指导书中，除了要求美团规范自身的竞争行为，同时还对外卖送餐员的职业保障以及对消费者的个人信息保护等问题进行了强调。此外，在措辞上更加强烈，如“不得”“严格落实”“请你公司”等表述均显示出强监管的姿态，并且明确提出3年内每年都要向国家市场监督管理总局报送自查报告等高度强制力的要求。总体来说，通过处罚+指导的模式能够增强反垄断监管的弹性，特别是在反垄断领域违法行为的惩处背后涉及的是企业甚至是整个行业的经营模式的调整，通过对头部企业进行有效指导，促进企业内部合规体系的建立，能够更有效的实现行政监管的目标。但是本类型的适用范围有限，不仅监管机关的级别属于国家级，更主要适用于规模超大型企业特别是互联网等头部效应明显的企业。上述五种行政合规类型，依照顺序排列，其中包含的公权力强度越来越大，在行政法学意义上也存在一个共性的特征，即它们都是以行政指导为核心的行政合规形态。行政指导理论源于德国行政法学理论中的“非正式协商”，对此，德国行政法学家毛雷尔指出，当社会治理新事态发生而行政需采取必要之措施时，常常欠缺相关适当的法律规定，此时行政机关因责任要求其不能放任事态不管，此时类似于行政指导这一非正式手段，能够发挥补充法治行政不足的功能。［2］日本行政法学界正式提出了行政指导的法律概念，通说将其分为三种类型：一种是助成性行政指导，此种主要是私人通过提供情报，以助成私人某种活动的行政指导；一种是规制型行政指导，即作为行政指导的政府规制；一种是调整型行政指导，主要是作为解决私人间纠纷手段进行的行政指导。［3］其中，规制型行政指导（作为行政指导的规制）具备了一定的强制性，甚至可以纳入行政诉讼的受案范围，可以成为我国行政合规在未来实践过程中的重要理论支撑。我国有关行政指导的研究大多只停留在理论阐述阶段，主要集中在行政行为基本范畴视野下对行政指导性质的探讨、可诉性的研究等方面，甚至很多学科类教科书对行政指导的认识仍以行政机关指导农民种植农作物作为举例，较少关注实践中在诸多监管领域里规制型行政指导已经成为行政机关广泛使用的监管方式。但不可阻挡的是，“现代社会出现的不胜枚举的崭新政府规制形式，会促使我们去对行政行为形式化以及非正式行政活动理论予以反思和重构。”［4］在活生生的现实里，规制型行政指导不断在政府端出现。与此对应，在市场端出现的是企业合规体系，即包括了刑事合规、行政合规、国家制裁等内容的合规体系，其涵盖了公司治理中的诸多环节。［5］基于本文分析的五种行政合规样本的类型构造，结合规制型行政指导在域外法治经验中的总结，笔者将“行政合规”描述如下：它是行政监管部门督促与指导企业自我监管、自我整改、自行堵塞管理漏洞的一种全新执法方式；它既可能是作为刑事合规的组成部分，以源头治理整改措施形式出现；也可能是预防性的日常监管措施，以企业建构成熟的自我预警体系形式出现；还可能是以行政指导形式出现的清单式警示或告知；总体上看，它是围绕“规制”（regulation）来寻求边界的，即在符合政府规制（government
regulation）的框架下构建成熟的自我规制（self regulation）的社会治理体系。自我规制（self regulation）才是行政合规的内核，对此，需要厘清以下三组关系。《牛津规制手册》中在介绍英国有关政府规制理论时引入了自我规制与元规制理论：“自我规制实质规制对象对自身施加命令和结果的规制，规制对象可以是单个企业，也可以是代表规制对象的行业协会”……“元规制是指外部规制者有意促使规制对象本身针对公共问题，作出内部式的、自我规制性质的回应，而不包括外部规制者的无意而为”。［6］元规制与自我规制的共通之处在于，它们赋予了规制对象相当的裁量空间。因为规制对象可能对自身运营掌握着更多的知识与信息，因此更有可能找到最符合成本有效性要求的解决方案。规制对象自己制定的规则也可能要比外部规制者制定的规则更加合理，因此其也更有可能主动遵守这些规则。在科技迅猛发展的当代社会涌现大量高度技术性职业领域，自我规制都是一种时时刻刻在发生的规制手段。其发生的场景一般有两种：第一是私人（企业）内部的自律规范机制；第二是行业协会及其他形式的社会中介组织在法律规范的框架下的自我规范，并且这个自我规范能够得到公认的遵守。当政府规制的对象过于复杂或处于动态演进之中时，更适合选用自我规制与元规制，因为此时规制者相对来说处于信息或资源劣势，无法设计出合理的规则进行监管。通过自我规制，有助于减少因信息不对称等原因引发的政府失灵，同时政府规制所依据的规制法规来源于自我规制的规则，也减少了规制法规的运行成本，有助于规制政策的实施。因此，经济生活由原来的“市场机制——政府规制”二元结构过渡到“市场机制——政府规制——自我规制”的三元结构。找到政府规制和自我规制的衔接点，确定在自我规制的过程中政府权力的不同强度，也是未来需要不断探索的重要命题。我国在引入企业合规管理机制的过程中，通过行政监管部门的强力推进，确立了一种较为独特的“行政压力机制”，通过行政立法和执法方式，强制企业建立合规管理机制，并通过考核、报告、评估等方式进行行政管理。［7］但这种外在压力下的规制模式，通过巨额罚款或者剥夺资格等强手段震慑违法主体，无法有效促成企业形成长久的良性发展循环。从行业整体进步来说无法起到推动作用。而只有通过有效的行政合规激励，促使企业有动力、有方向建立内部合规体系，才能形成内生动力。正如陈瑞华教授所言，“离开行政合规体系的建立，来孤立地看企业的刑事合规问题，可能属于一种头痛医头，脚痛医脚的治理方式，难以发挥长久的治理效果。”［8］一方面，行政违法是最终走向刑事违法的源头。企业最终走上犯罪道路，有的是因为行政监管不力，企业整体病态发展，此时企业需要的是刮骨疗毒式的对企业的行政违法违规行为进行处理，才能根治毒瘤。另一方面，随着积极预防型社会治理模式将社会治理理念融入刑法观，对于一些基于风险预防而新设罪名能否产生预期的治理效果，仍需要行政监管的有效配合。如在危险作业罪中，该罪名的法定三种入罪行为（侵害生产安全设施及相关信息数据；基于重大安全隐患的不作为；未经批准或许可从事高危生产作业）在前置的行政法规范中均有涉及，但是在前置规范中仅是对相关自然人进行处罚，而忽视对单位管理体制和内部机制的合规监管。［9］此时通过建立安全生产行政合规制度来化解入罪风险便有着重要的价值。宏观层面，新兴产业已然从野蛮生长进入规范发展的政策调整阶段，随着技术革新带来的治理变革，与传统政府监管的分散、重点、静态、人工、模糊相比，政府监管方式也在不断呈现出兼具协同、全面、动态、智慧、精确等特征。［10］政府既要不断强化对企业的监管以应对风险社会的挑战，同时放管服改革、优化营商环境的导向下，也需要在合法合规的前提下留给企业试错容错的空间。微观层面，监管理念的转变也带来监管手段的不断衍生。2021年《行政处罚法》修改，从处罚种类上新增了5类处罚措施，同时还新增了首违不罚等新制度。作为行政监管重要的威慑手段，从《行政处罚法》的修改中就可以看到政府部门更加注重行政处罚在监管效果上的反馈，即监管仍有必要，但处罚绝不是目的，而行政合规正是实现政府与企业有效良性互动的重要途径。从企业面向来说，行政合规的意义在于企业效益追求与社会责任承担的平衡，确立企业发展的底线。与企业追求自身利益最大化目标不同的是，政府监管以公共利益最大化和避免市场失灵为目的。而合规恰恰是在最大化市场私人主体利益的基础上，通过指导与促使企业让渡一部分自由和利益，自愿进行自我规制，实现行业利益也最大化，并能促进行业内公平竞争。因此行政合规的实质是在探究企业利益与公共利益平衡的艺术，政府监管常在，而企业要想谋求长远的发展也需要通过完善内部的合规机制才能“戴着镣铐跳舞”。可以预见的是，行政法学理论中的规制型行政指导行为体系，有能力在未来演变为完整的行政合规体系，并伴随我国社会治理现代化的深入推进而不断完善。但在行政合规未来发展的路径中，有两大障碍仍是未竟的课题。第一个障碍，是行政法学理论界与实务界均囿于传统的类型化思维，难以接受在行政处罚为代表的可诉行政行为类型与行政指导为代表的不可诉行政行为之间，存在兼具二者属性的规制型行政指导的存在。更何况，行政合规在实践中出现的新形态，一旦缺乏规则作为依据，以控权为核心的法律保留原则便容易跳出来予以质疑，并可能引发高强度的司法审查。如指导清单型合规，能否融入基层执法机关的日常监管检查过程？能否对企业提出明确的非法定的合规要求？该要求有别于法定的“责令改正”，同时该企业无法达成合规要求的将承担一定不利影响（检查频率的增加、黑名单的公示等），具备一定的强制力，但又游离在可诉的行政行为之外。再比如免罚和解型合规，不要仅限于免罚轻罚列举式清单，能否对企业承诺合规体系的建立并有效实施进行考核评价？第二个障碍，是行政监管法律体系的杂乱，导致政府规制发起端的监管部门难以为自我规制的市场主体制定有效的合规评价标准。合规标准建立的核心要点就是为企业设置一套警报装置，其不是一刀切列明企业所有禁止事项的负面清单，而是在综合考量行政监管后果和企业利益的基础上，通过会同业务部门对企业常见风险点进行系统性梳理和归纳，分门别类将合规风险点一一列出，最终对各种风险点进行评级并形成不同的激励机制。【律师视点540】［1］陈瑞华：《企业合规基本理论》，法律出版社2021年版，第58页［2］参见〔德〕哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第912页。［3］参见〔日〕盐野宏：《行政法》，杨建顺译，北京大学出版社1999年版，第143-144页。［4］朱新力、宋华琳：“现代行政法学的建构与政府规制研究的兴起”，载《法律科学》2015年第5期。［5］陈瑞华：《企业合规基本理论》，法律出版社2021年版，第7页。［6］
参见〔英〕罗伯特·鲍德温、马丁·凯夫、马丁洛奇编：《牛津规制手册》，宋华琳、李鸿、安永康、卢超译，上海三联书店2017 年版。［7］陈瑞华：《企业合规基本理论》，法律出版社2021年版，第74页。［8］陈瑞华：“论企业合规在行政监管机制中的地位”，载《上海政法学院学报》，2021年第6期。［9］参见钱小平：“积极预防型社会治理模式下危险作业罪的认定与检视”，载《法律科学》2021年第6期。［10］刘建义：“大数据驱动政府监管方式创新的向度”，载《行政论坛》2019年第26期。周游，法学博士，前法曹，现二级律师。此去经年法学客，摇身变为律政侯。
李巧玉，华东政法大学宪法学与行政法学硕士，“知行合一，止于至善”。
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