非上市公司股权转让和拟上市公司股权激励税收解决方案，附稽查6种重点关注行为

导读

一、非上市公司股权转让涉税简介

      股权转让，是公司依法将自己的股东权益有偿转让给他人，使他人取得股权民事法律责任。股权转让又分法人股权转让或自然人股权转让。非上市公司股权转让会涉及哪些税收？

      一、企业所得税。法人股东将持有的其他公司股份转让出去发生利益所得，需要并入企业应纳税所得额计算缴纳企业所得税。并且《国家税务总局关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》（国税函〔2010〕79号）规定，企业在计算股权转让所得时，不得扣除被投资企业未分配利润等股东留存收益中按该项股权所可能分配的金额。所以，计算转让所得时不能扣除应归属于上述公司被投资企业的未分配利润。即即便是股权转让所得中包含税后利润，也不能确认企业所得税免税收入。当然如果在股权转让之前先分配，符合条件的权益性投资收益属于企业所得税免税收入。

      二、个人所得税。自然人股东将持有的股权转让所实现的利得按照“财产转让所得”20%计算缴纳个人所得税。个人的应纳税所得额是转让股权的收入总额减去股权的原值和合理费用后的剩余金额。在股权转让交易中，转让⽅为纳税义务⼈，⽽受让股权的⼀⽅是扣缴义务⼈，履⾏代扣代缴税款的义务。

      三、印花税。非上市公司发生的股权转让是按照“产权转移数据”缴纳印花税，税率为价款的万分之五，并且是合同签订的双方均为印花税纳税义务人。纳税义务人为小规模纳税或小型微利企业，可以享受减半征收印花税优惠政策。

      四、以股权转让名义转让土地会涉及土地增值税。一般来说，股权转让并不发生被投资企业不动产产权的转移，所以不存在土地增值税之说。但在实务中，对于明显是以转让股权之名间接转让土地使用权的，在股权转让环节，由收益取得方即股权转让方缴纳土地增值税。但按照国税函[2000]687号文件，缴纳土地增值税必须满足三个条件：1、股权转让行为为一次性行为；2、转让100%股权；3、以股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物。只有同时满足上述三个条件才能适用687号文件对以股权转让方式转让房地产的行为征收土地增值税。如果以股权转让方式转让房地产行为的最终目的是为了避税，那么企业通过多次股权交易或者转让99%的股权，就不满足国税函[2000]687号的适用条件，是不征收土地增值税。主要是因为，被转让股权的企业名下有大量不动产，在股权转让后，该公司的实际控制人会发生变化，间接的导致了不动产所有人发生变化，税法规定这样相当于不动产转让，需要缴纳土地增值税。

二、拟上市公司股权激励个税解决方案

      拟上市企业为了激励公司核心员工，促进公司长远发展，往往会在IPO前推出股权激励计划。在朴税参与服务的上市项目中，拟上市企业几乎无一例外的推出了股权激励计划。因股权激励计划的落地最终体现在大量法律文件的签署，所以中介服务在股权激励方案设计中往往发挥着举足轻重的作用。

      朴税认为，在保证激励效果的前提下，设计股权激励方案应当遵循三大原则：

• 一是保证股权激励方案本身合法合规，不存在法律效力瑕疵；
• 二是提前预测股权激励实施过程可能出现的法律风险，并采取有针对性的措施防控该等风险，避免未来发生争议或纠纷；
• 三是充分考虑股权激励有关的税收成本，熟知有关的税收优惠政策，最大限度降低有关各方的税负成本。

实践中，前两项原则往往受到较多关注，而第三项原则似乎并不为大多数方案设计者所关注。本文将通过对股权激励个税新规的解析，提供在拟上市企业实施股权激励过程中税收解决方案。

（一）股权激励个税政策概览

      我国对股权激励税收政策最先作出规定的是《国家税务总局关于个人认购股票等有价证券而从雇主取得折扣或补贴收入有关征收个人所得税问题的通知》（国税发[1998]9号，以下简称“9号文”），9号文不仅适用于上市公司而且适用于非上市公司。9号文为股权激励的个税政策确立了如下原则并为后续个税政策文件所延续：一是员工股权激励所得（指实际支付的股权认购价格低于当期发行价格或市场价格的数额）按照“工资、薪金所得”计缴个人所得税；激励对象行权后持有股权期间所获得的股息、红利按照“利息、股息、红利所得”计缴个人所得税；激励对象转让上述股权的所得，按照“财产转让所得”计缴个人所得税。财政部及国税总局其后又陆续出台了涉及股权激励计划所得税政策的若干文件，但均只适用于以上市公司股票作为标的股权激励计划。2007年10月9日，发布的《国家税务总局关于阿里巴巴（中国）网络技术有限公司雇员非上市公司股票期权所得个人所得税问题的批复》（国税函〔2007〕1030号）曾经对于非上市公司股权激励个税政策做出过若干具体规定，并明确非上市公司股权激励个税政策不适用《财政部、国家税务总局关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》（财税[2005]35号）的有关规定，但目前该文件已经被国税总局2011年第2号公告所废止。因此，专门针对非上市公司股权激励计划的个税政策在国家层面一直没有具体、明确的政策依据。

 （二）股权激励个税政策解读

2016年9月20日，财政部和国税总局共同发布了《关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》（以下简称“101号文”）对居民企业（含上市公司和非上市公司）股权激励有关所得税，尤其是个人所得税事项进行了明确规定。随后，《国家税务总局关于股权激励和技术入股所得税征管问题的公告》（以下简称“62号文”）发布，进一步明确了个人所得税征管的相关事项。101号文不仅首次对非上市公司股权激励若干个税问题予以了明确，而且推出了比上市公司更加优惠的税收政策，其核心内容主要有以下几点：

▌1、符合条件的股权激励可享受个税优惠。

在101号文出台前，企业实施股权激励时会有两个纳税环节：在期权行权、限制性股票解禁以及获得股权奖励时，按照股票（股权）实际购买价格与公平市场价格之间的差额，按照“工资、薪金所得”项目，适用3-45%的7级超额累进税率征收个人所得税；在个人转让上述股票（股权）时，对转让收入高于取得股票（股权）时公平市场价格的增值部分，按“财产转让所得”项目，适用20%的比例税率征税。值得一提的是，在第一个纳税环节，被激励对象往往没有资金流入，如果激励标的金额较大，往往会面临较大的现金流压力，而且超额累进税率的存在也提升了其整体税负水平。

根据101号文的规定，对于非上市公司符合规定条件的股权激励计划，经向主管税务机关备案，可实行递延纳税政策，即员工在取得股权激励时可暂不纳税，递延至转让该股权时纳税；股权转让时，按照股权转让收入减除股权取得成本以及合理税费后的差额，适用“财产转让所得”项目，按照20%的税率计算缴纳个人所得税。股权转让时，股票（权）期权取得成本按行权价确定，限制性股票取得成本按实际出资额确定，股权奖励取得成本为零。101号文将之前的两个纳税环节合并，纳税时点后移到转让股权时，这无疑大幅降低了被激励对象的现金流压力和税负成本。

▌2、适用税收优惠的主体范围。

享受上述税收优惠政策的主体应属于“境内居民企业”，公司所属行业均不属于101号文附件《股权奖励税收优惠政策限制性行业目录》（详见本文附件）范围，公司所属行业按公司上一纳税年度主营业务收入占比最高的行业确定。101号文将主体范围仅限在中国境内注册成立的非上市公司制企业（包括新三板挂牌公司），因此个体工商户、合伙企业、个人独资企业等非公司制企业类型，以及非居民企业、境外居民企业（注册地在境外，实际管理机构在境内）、上市公司、主营业务属于101号文附件所列的限制性行业的境内公司均不享受上述个税优惠政策（特指101号文中非上市公司股权激励的个税优惠政策，下同）。

▌3、适用税收优惠的激励模式。

非上市公司股权激励模式中，仅股票（权）期权、限制性股票和股权奖励三种模式可以享受税收优惠。股票（权）期权是指公司给予激励对象在一定期限内以事先约定的价格购买本公司股票（权）的权利；限制性股票是指公司按照预先确定的条件授予激励对象一定数量的本公司股权，激励对象只有工作年限或业绩目标符合股权激励计划规定条件的才可以处置该股权；股权奖励是指企业无偿授予激励对象一定份额的股权或股份。不符合上述定义的其他股权激励模式如虚拟股权、员工持股计划均不享受上述个税优惠政策。

▌4、享受税收优惠的条件。

享受税收优惠，还须同时满足以下5项条件：

• （1）股权激励计划经公司董事会、股东（大）会审议通过。未设股东（大）会的国有单位，经上级主管部门审核批准。股权激励计划应列明激励目的、对象、标的、有效期、各类价格的确定方法、激励对象获取权益的条件、程序等。
• （2）激励标的应为境内居民企业的本公司股权。
• （3）激励对象应为公司董事会或股东（大）会决定的技术骨干和高级管理人员，激励对象人数累计不得超过本公司最近6个月在职职工平均人数的30%。
• （4）股票（权）期权自授予日起应持有满3年，且自行权日起持有满1年；限制性股票自授予日起应持有满3年，且解禁后持有满1年；股权奖励自获得奖励之日起应持有满3年。上述时间条件须在股权激励计划中列明。
• （5）股票（权）期权自授予日至行权日的时间不得超过10年。因此，享受非上市公司股权激励的优惠税收政策，需要制定详细的操作方案，并履行相关审批、备案程序，不具有合规性的股权激励计划无法享受有关税收优惠。

▌5、个人因股权激励取得股权后，非上市公司在境内上市的，处置递延纳税的股权时，按照现行限售股有关征税规定执行。

现行有关限售股的主要税收政策有《关于个人转让上市公司限售股所得征收个人所得税有关问题的通知》（财税[2009]167号）以及《关于个人转让上市公司限售股所得征收个税有关问题的补充通知》。根据上述文件的规定，个人转让限售股，以每次限售股转让收入，减除股票原值和合理税费后的余额，计算应纳税所得额，并适用20%的税率。限售股转让收入，是指转让限售股股票实际取得的收入；限售股原值，是指限售股买入时的买入价及按照规定缴纳的有关费用。合理税费，是指转让限售股过程中发生的印花税、佣金、过户费等与交易相关的税费。

▌6、凡不符合上述税收优惠条件的股权激励计划，激励对象按照“工资、薪金所得”项目，参照《财政部、国家税务总局关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》（财税〔2005〕35号）有关规定计算缴纳个人所得税。

即不符合条件的股权激励计划，在期权行权、限制性股票解禁以及获得股权奖励时，按照股票（股权）实际购买价格与公平市场价格之间的差额，按照“工资、薪金所得”项目，适用3-45%的7级超额累进税率征收个人所得税；在个人转让上述股票（股权）时，对转让收入高于取得股票（股权）时公平市场价格的增值部分，按“财产转让所得”项目，适用20%的比例税率征税。

▌7、对股权激励选择适用递延纳税政策的，企业应在规定期限内到主管税务机关办理备案手续。

未办理备案手续的，不得享受递延纳税优惠政策。为加强后续管理和监督，101号文还明确要求工商部门应将企业股权变更信息及时与税务部门共享，暂不具备联网实时共享信息条件的，工商部门应在股权变更登记3个工作日内将信息与税务部门共享。

（三）需要明确的实务问题

      根据101号文规定，适用个税优惠政策的激励标的为“本公司股权”，从字面意思理解激励标的为实施股权激励的境内公司自身的股权，而不含其关联企业及子公司的股权。对于实践中大量采用的通过持股平台间接持有激励股权的股权激励计划是否适用101号文规定的个税优惠尚需税务主管部门加以明确。笔者认为，从收益（所得）来源的上看，间接持股与直接持股并无本质区别，不应因持股方式不同而区别对待，间接持股模式下的股权激励如果符合其他条件，也应当适用101号文规定的个税优惠政策。

      在我国全面实施“大众创业、万众创新”战略的背景下，101号文和62号文的出台对于非上市公司实施股权激励无疑属于重大利好，大幅度减轻了被激励对象的现金流压力和整体税负。作为拟实施股权激励的境内拟上市公司应当对此高度关注，并在专业人士的指导下，制定出一套科学、合理，并且能够满足享受个税优惠各项条件的股权激励方案。

三、六种被税务稽查重点关注的行为

股份转让是要交税的，一不小心就会被税务部门盯上，引起税务稽查。常见的股权转让包括：自然人股东股权转让和法人股权转让，涉及的税种有：企业所得税、个人所得税、印花税等等。

一般来说，有关公司股权转让期间会被税务部门重点稽查的情形，主要包括以下这些：

一、未申报纳税；

二、股权转让价款存疑；

三、虚假申报纳税、提供资料不完整；

四、频繁股权转让行为；

五、企业发生注册资本变动；

六、交易双方因股权转让发生纠纷。

01

不申报纳税

发生股权转让行为但不申报缴纳相应税款的，股权转让双方属于不缴应纳税款的偷税行为，将会受到相应税务行政处罚，被投资企业若未履行报送材料的义务，亦有可能受到行政处罚。

国家税务总局广东省税务局信息公示发布一则行政处罚，就是因为企业发生了股权转让行为，但是没有及时申报，缴纳相应税款。

02

转让定价存疑

根据实践经验，股权转让价款存疑可能表现为0元转让、1元转让、等额转让、企业盈利但转让价格不合理的折价转让、同一企业短期内股权转让存在较大差异等情形，若股权转让价款存疑，可能引发税务机关核定征收的情形。

《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》第十二条列举了股权转让收入明显偏低的六种情形：

（一）申报的股权转让收入低于股权对应的净资产份额的。其中，被投资企业拥有土地使用权、房屋、房地产企业未销售房产、知识产权、探矿权、采矿权、股权等资产的，申报的股权转让收入低于股权对应的净资产公允价值份额的；

（二）申报的股权转让收入低于初始投资成本或低于取得该股权所支付的价款及相关税费的；

（三）申报的股权转让收入低于相同或类似条件下同一企业同一股东或其他股东股权转让收入的；

（四）申报的股权转让收入低于相同或类似条件下同类行业的企业股权转让收入的；

（五）不具合理性的无偿让渡股权或股份；

（六）主管税务机关认定的其他情形。

并非只要价格不合理即引发税务机关核定征收，若纳税人能够证明该价格明显偏低是基于正当理由，则税务机关将以股权转让双方意定的价款予以计算应纳税额。

根据《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》第十三条，纳税人能够证明存在如下情形的股权转让收入明显偏低，视为有正当理由：

（一）能出具有效文件，证明被投资企业因国家政策调整，生产经营受到重大影响，导致低价转让股权；

（二）继承或将股权转让给其能提供具有法律效力身份关系证明的配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人；

（三）相关法律、政府文件或企业章程规定，并有相关资料充分证明转让价格合理且真实的本企业员工持有的不能对外转让股权的内部转让；

（四）股权转让双方能够提供有效证据证明其合理性的其他合理情形。

03

虚假申报纳税、提供资料不完

纳税人存在虚假申报纳税，办理股权转让纳税或扣缴申报时提供的资料不完整，引发税务机关合理怀疑的将可能成为税务稽查重点对象。

如不能提供完整且准确的股权原值证明材料；提供的股权转让合同内容可能引发偷逃税款合理怀疑的，如载明“双方实际股权转让价款以实际付款为准”等内容；依法应当进行资产评估但未能提供或拒不提供有效的资产价值评估报告的；股权转让价款明显偏低但不能提供有效的证明材料等情形。

04

频繁股权转让行为

根据《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》，各地税务机关加强个人股权转让的动态管理，建立股权转让个人所得税电子台账，将自然人股东的相关信息录入征管信息系统，强化对每次股权转让间股权转让收入和股权原值的审核，同时伴随个人股权转让信息自动交互机制在全国范围的广泛推行。

同一自然人股东在一定期限内频繁发生股权转让行为或同一企业或关联企业的股权一定期限内频繁被转让的，将被识别并作为税务稽查重点对象。

05

注册资本变动

当企业发生注册资本变动时，可能涉及引入投资者导致注册资本增加亦可能通过资本公积转增股本，或企业减少注册资本时，可能引发自然人股东个人所得税纳税义务的产生，因此当企业注册资本发生变化时，可能成为税务稽查的重点对象。

案例分享

北京某企业股本由875万元增加至7000万元，6125万元为资本公积转增股本，有7名自然人股东的股本由540万元增加到4320万元，但无缴纳相关个人所得税的记录。

稽查局对税务登记中注册资本增加没有缴纳印花税记录的企业开展约谈时，发现该企业上述情况。

企业认为：按照198号文件规定的“股份制企业用资本公积金转增股本，不属于股息、红利性质的分配，对个人取得的转增股本数额，不作为个人所得，不征收个人所得税”，以及289号文件关于“'资本公积金’是指股份制企业股票溢价发行收入所形成的资本公积金。

该转增股本的资本公积，属于股本溢价发行形成的资本公积，不应缴纳个人所得税。

检查人员检查发现，该企业资本公积形成于2013年，是一家医药公司直接股权投资形成的，没有股票发行过程，属于投资者投入形成的资本公积增加，而非股票溢价发行形成，不符合上述文件的要求，应缴纳个人所得税。

最终做出补缴个人所得税756万元，罚款378万元的处罚决定。

06

股权转让发生诉讼与纠纷

交易双方因股权转让事宜发生纠纷，引发诉讼或仲裁时，可能导致税务机关对该股权转让行为的重点关注。