民法总则视角下民办非企业法人单位的一些问题

在当下的社会经济结构中，以有限责任公司、股份有限公司为主要形式的企业单位无疑是市场经济中的主角。而在带有公益性质的社会服务领域，除了公办性质的事业单位外，还存在着数量众多的民办非企业单位，如民办医院、民办学校、民办养老机构、民办博物馆等。根据国家《民办非企业单位登记管理暂行条例》（以下简称“《民非条例》”）、《民办非企业单位登记办法》（以下简称“《民非登记办法》”）的规定，民办非企业单位依据承担民事责任的不同，可以设立民办非企业法人单位、民办非企业合伙单位、民办非企业个体单位三种形式。民办非企业单位是我国独有的名称概念，其以否定式的方式界定名称，可以说含义不够清楚，无法涵摄出所界定组织的特征，且容易导致外延扩大。而《民非条例》、《民非登记办法》对于民办非企业单位举办者的权利、清算后财产的处理也都缺乏相应规定，民办非企业单位的管理长期以来处于一种模糊甚至混乱的状态，各地、各行业的实际管理也不尽一致。鉴于民办非企业单位中以民办非企业法人单位居多，以合伙形式和个体形式的民办非企业单位数量较少，且《中华人民共和国民法总则》（以下简称“《民法总则》”）对于从事公益的社会服务机构进行了较为明确的规定，本文就《民法总则》视角下民办非企业法人单位的定位、非营利性问题、举办者监督权利和其他权利、举办者变更转让问题、清算后财产处理等问题进行初步梳理，以期对该等问题的清晰认识有所裨益。

一、民办非企业法人单位在《民法总则》中的定位

《民法总则》将作为主要民事主体之一的法人分为营利法人、非营利法人和特别法人。其中营利法人是以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。而非营利法人是为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。非营利法人又可以进一步区分为事业单位法人、社会团体法人，以及包括基金会和社会服务机构的捐助法人。

根据《民非条例》第二条的规定，民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。第四条规定又进一步规定民办非企业单位不得从事营利性经营活动。

由上可以得知，作为民办非企业单位的一种，民办非企业法人单位是从事非营利性社会服务活动的社会组织，属于《民法总则》下非营利法人中的社会服务机构类型，系捐助法人，应遵循《民法总则》关于非营利法人和捐助法人的规定。

二、民办非企业法人单位的非营利性问题

《民非条例》规定的很明确，民办非企业法人单位不得从事营利性经营活动，而根据《民法总则》，非营利性的意思是指不向出资人、设立人等分配取得的利润。亦即，民办非企业法人单位可以获得利润，但该等利润不能向举办者分配，只能按照章程继续用于目的事业。而在医疗、养老、教育这几个民办非企业法人单位存在较多的行业中，相关部门均已将民营资本的参与区分营利和非营利进行管理。2000年2月，国务院多部门联合颁发的《关于城镇医药卫生体制改革的指导意见》就已将医疗机构分为非营利性和营利性两类进行管理。2012年7月，民政部发布的《关于鼓励和引导民间资本进入养老服务领域的实施意见》明确提出，民间资本举办的养老机构或服务设施，可以按照举办目的，区分营利和非营利性质，自主选择民办非企业单位和企业两种法人登记类型。2016年11月修订的《民办教育促进法》首次明确规定：民办学校的举办者可以自主选择设立非营利性或者营利性民办学校。但是，不得设立实施义务教育的营利性民办学校。非营利性民办学校的举办者不得取得办学收益，学校的办学结余全部用于办学。营利性民办学校的举办者可以取得办学收益，学校的办学结余依照公司法等有关法律、行政法规的规定处理。

根据《民法总则》、《民非条例》以及各行业相关法规的规定，民营资本进入医疗、养老、教育等行业，设立非营利性质的，在机构形式上应登记为民办非企业单位，设立营利性质的，应依照公司法等登记为公司企业。

以上各法规、规章对于民办非企业法人单位的非营利性应该说是规定的非常清楚，但实践中，民办非企业法人单位的非营利属性有时却甚为模糊。因为在医疗、养老、乃至教育领域，非营利性机构和营利性机构在税收、补贴、土地适用政策上存在较大的差别，非营利性机构可以享有更多的优惠政策，许多民间资本投资人为了获取更大的回报，往往设立非营利机构，亦即民办非企业法人单位，其设立的真实意图和民办非企业法人单位的非营利性质存在矛盾和冲突，这也导致众多的民办非企业法人单位在实际运营中的不规范之处甚多。而民办非企业法人单位举办者因为盈利分配起诉到法院的案例也并不鲜见。司法裁判认定也不统一，有的法院坚持民办非企业单位的非营利属性，驳回分红的请求，但也有法院参照公司法和合伙企业法允许民办非企业单位进行一定的利润分配。本文认为，在《民法总则》施行后，民办非企业法人单位作为非营利法人中的捐助法人，应恪守《民法总则》的规定，不得向出资人、设立人分配所取得利润。如民间资本以获取利润为投资目的，则应设立营利性的公司企业或合伙企业作为外在机构形式。

三、《民法总则》下民办非企业法人单位举办者的监督权利和其他权利

《民非条例》和《民非登记办法》中，对于民办非企业法人单位举办者的权利未作出规定，举办者与民办非企业法人单位之间的关系界定模糊。在《民法总则》施行之前，实践中，对于民办非企业法人单位举办者关于查阅账簿等要求，有法院类推参照适用公司股东的知情权予以支持。而《民法总则》则明确规定了捐助人的查询权和提出建议以及撤销决议的监督权利，弥补了以往相关规定阙失的不足。

《民法总则》第九十四条规定：捐助人有权向捐助法人查询捐助财产的使用、管理情况，并提出意见和建议，捐助法人应当及时、如实答复。捐助法人的决策机构、执行机构或者法定代表人作出决定的程序违反法律、行政法规、法人章程，或者决定内容违反法人章程的，捐助人等利害关系人或者主管机关可以请求人民法院撤销该决定，但是捐助法人依据该决定与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。民办非企业法人单位作为捐助法人，其举办者也即捐助人可以据《民法总则》第九十四条的规定的监督权利。该等监督权利主要分为两个方面：第一，是捐助人对捐助财产使用和管理情况的知情权、建议权，以及相应的捐助法人应当及时、如实答复的义务。自文义而言，该规定中捐助人享有的知情权主要限于捐助财产，该等捐助财产仅是指捐助人自己捐助的财产，还是包括捐助法人接受的全部捐助财产？另外，捐助财产的使用、管理情况能否引申为包括捐助法人的运营情况？捐助人查询的范围包括哪些，是否可以查询捐助财产使用、管理相关的账簿和凭证？这些问题规定并不明确。本文认为，尽管捐助人不像公司股东那样对捐助法人的财产享有盈余分配权和剩余财产索取权，但基于捐助人捐助行为以及捐助目的，以及对包括民办非企业法人单位在内的捐助法人监督薄弱的普遍情形，捐助人的知情权范围应不仅限于自己捐助的财产，其查阅的捐助财产的使用、管理情况亦即捐助法人的运营情况，除非捐助法人能证明捐助人有危害捐助法人的目的，捐助人有权查阅捐助法人的账簿和凭证。这也是行使第二个方面监督权利的前提条件。第二个方面的监督权利是捐助人的撤销权，撤销的对象可以是捐助法人决策机构、执行机构以及法定代表人作出的决定，撤销的事由可以是决定的程序违反法律、行政法规、法人章程，或者决定内容违反章程。出于对第三人利益的保护，相关决定撤销后，据该决定与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。如果因此给捐助法人造成损失，捐助人和捐助法人应有权要求决定主体予以赔偿。

另外，应予注意的是，关于民办非企业法人单位的举办者对管理者的选任权，《民非条例》和《民非登记办法》没有规定，《民法总则》对捐助人的选任权也未作规定。实践中，捐助人或举办者一般拥有单位设立时对管理人员和监事的选任权，在民办非企业法人单位设立后，后续管理人员的选任由理事会等决策机构决定，监事人员的后续选任往往由行业主管部门或登记部门推荐。上海市民政部门关于民办非企业法人单位的章程示范文本中即明确了举办者享有推荐代表担任第一届理事候选人或监事候选人的权利，而理事会则拥有理事改选时推选产生新一届理事的权利，监事在举办者、单位从业人员及有关单位的推荐中产生或更换，而这里的有关单位即是指行业主管部门或其他职能部门。

关于民办非企业法人单位的内部组织机构设置，《民非条例》和《民非登记办法》同样没有规定。《民法总则》第九十三条则规定，捐助法人应当设理事会、民主管理组织等决策机构，并设执行机构。理事长等负责人按照法人章程的规定担任法定代表人。捐助法人应当设监事会等监督机构。因此，作为捐助法人的民办非企业法人单位，内部组织机构的设置应符合《民法总则》的规定。《民办教育促进法》第二十条规定，民办学校应当设立学校理事会、董事会或者其他形式的决策机构并建立相应的监督机制，民办学校的举办者根据学校章程规定的权限和程序参与学校的办学和管理。因为根据《民办教育促进法》第十九条的规定，在义务教育阶段之外，民办学校的举办者可以自主选择设立营利性或非营利性的学校。因此对于民办学校，如果是非营利的，应遵循《民法总则》的规定设立理事会作为决策机构，如果是营利性的，则可以设置董事会作为决策机构。实践中，民办非企业法人单位的决策机构名称较乱，有称理事会的，也有称董事会的。如上所述，在《民法总则》施行后，民办非企业法人单位设立的决策机构应称为理事会，以区别于具有营利性质的公司企业法人的内部组织机构。从另一方面来讲，作为营利性学校的内部组织机构应按照《民办教育促进法》的设置，而营利性学校本身由按照公司法登记为企业法人形式，同样也可适用公司法关于公司组织机构的设置规定，两者并不统一，但《民办教育促进法》作为特别法似应优先适用，这个问题本文不作展开论述。

四、民办非企业法人单位的举办者变更转让问题

民办非企业法人单位具有公益性，，举办者对民办非企业法人的投入并非商业性质的投资行为，举办者对民办非企业法人不具有盈余分配权和剩余财产索取权，这点与公司企业法人的股东存在根本不同。而如上文所述，民办非企业法人单位属于《民法总则》中的捐助法人，而捐助中的“捐”字是“捐赠”的意思。既然是捐赠，则举办者将捐赠财产交付后即丧失对捐赠财产的所有权，并且这种捐赠交付并非公司法上的出资交付，即交付后并没有转化成包含有收益权能在内的投资权利。因此，《民非条例》和《民非登记办法》均没有规定举办者可以转让“出资”的情形，《民法总则》也没有规定捐助法人的捐助者可以将捐赠财产予以转让，否则形同画蛇添足，纯属多举。《民非登记办法》第十二条规定了民办非企业单位的住所、业务范围、法定代表人或单位负责人、开办资金、业务主管单位发生变更的登记办理手续，但唯独没有规定举办者发生变更情形的办理手续，这也显示出《民非条例》和《民非登记办法》是不允许民办非企业单位举办者转让变更的。

而对于民办学校而言，尽管程序较为繁琐且须经过审批，民办学校的举办者变更一直是许可的。2016年修改前和修改后的《民办教育促进法》第五十四均规定，民办学校举办者的变更，须由举办者提出，在进行财务清算后，经学校理事会或者董事会同意，报审批机关核准。这是因为，在2016年《民办教育促进法》修改前，该法规定民办学校的出资人在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费用后，可以从办学结余中取得合理回报。而在该法修改后，民办学校更明确分为营利性和非营利性两种形式。由于民办学校的出资人在2016年修改前可以取得合理回报，2016年修改后如设为营利性学校更可以名正言顺的取得盈余。可以说，在2016年修改前，尽管该法没有明确民办学校的营利性质，但由于允许举办者可以获得合理回报，举办者对民办学校的投入具有有一定的投资性质，举办者对其投入享有回报权益，具备变更转让的经济属性。而在2016年修改后，设为营利性学校的举办者，其对民办学校的投入即是投资，且在工商部门按照公司企业注册，此时的举办者与公司股东无本质差异，当然更可以变更转让。

须要注意的是，在2016年《民办教育促进法》修改后，由于民办学校明确分为营利性和非营利性，对于非营利性的民办学校，其在举办者权利和机构登记管理上还应完全遵循《民非条例》、《民非登记办法》、《民法总则》的规定，非营利性民办学校的举办者对于民办学校不享有盈余分配权和剩余财索取权，非营利性民办学校的举办者应不得变更转让。2016年修改后的《民办教育促进法》第五十四条关于民办学校举办者变更的规定应限缩解释为仅针对营利性的民办学校。

当然，从实践上来看，如前所述，由于非营利性机构和营利性机构在税收、补贴、土地适用政策上存在较大的差别，许多民间资本投资人表面上设立非营利的民办非企业法人，但其实际意图却在于获取利润，其转移民办非企业法人营运利润的手法多种多样。这也导致实际中关于民办非企业法人单位的转让并不少见，有的并不去变更举办者，仅变更理事、法定代表人等，取得实际控制地位。《民法总则》施行后，民办非企业法人属于捐助法人，应向民办非企业法人的举办者进一步明确其投入属于捐赠的性质，切实制止名为非营利实为牟利的不当行为。

五、《民法总则》下民办非企业法人单位清算后的财产问题

《民非条例》的第十六、十七条对民办非企业单位的清算情形、清算组织、清算期限、清算报告进行了规定，但并没有明确规定清算后财产的处理和归属。《民非登记办法》第十八条规定民办非企业单位登记注销须提供清算报告，但也没有明确规定清算注销后的财产处理和归属。而仅《民非登记办法》第六条通过对民办非企业单位章程的必备内容对清算财产作出间接性的规定，即民办非企业单位须在其章程草案或合伙协议中载明该单位的盈利不得分配，解体时财产不得私分。但此处的“不得私分”从文字上也容易带来歧义。

《民法总则》第九十五条则规定：为公益目的成立的非营利法人终止时，不得向出资人、设立人或者会员分配剩余财产。剩余财产应当按照法人章程的规定或者权力机构的决议用于公益目的；无法按照法人章程的规定或者权力机构的决议处理的，由主管机关主持转给宗旨相同或者相近的法人，并向社会公告。由此可见，《民法总则》对非营利法人终止时剩余财产处置作出了明确规定，弥补了《民非条例》的不足，民办非企业法人作为《民法总则》中的非营利法人，其清算终止后的财产也应继续用于公益目的，或由主管机关主持转给宗旨相同或相近的法人。

另外，值得注意的是，根据《民法总则》第七十一条规定，法人的清算程序和清算组职权，依照有关法律的规定；没有规定的，参照适用公司法的有关规定。这是转致规定的立法方法，在公司法已对公司清算程序、清算组职权作出较为详细明确规定时，采用转致的立法方法无疑可以降低立法成本，减少法规冲突。因此，根据该规定，民办非企业法人单位作为《民法总则》中的非营利法人进行清算时，在《民法总则》、《民非条例》对清算程序和清算组职权没有明确规定时，可以参照适用关于公司法中清算程序和清算组职权较为详细的规定。

（完）