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前言 中国自上世纪八十年代以来，外商投资对中国经济发展起到了举足轻重的作用。外商投资伊始，对外商投资企业的设立和变更，中国实行严格的审批制。以“外资三法”（指《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》，下同。）实施为代表，外商投资审批制在中国延续三十余年。随着2016年“外资三法”的修改和近日《外商投资产业指导目录》的修订，外商投资准入特别管理措施（负面清单）正式登上中国历史舞台，标示在外商投资领域，一个新的时代的到来。
一、from审批制to备案制 根据“外资三法”，外国投资者在中国投资，从设立公司起，至公司设立后运营过程中的合并、分立和重要事项变更，均需要行政主管部门的审查批准。 1. 试验性实施 2013年8月30日，中华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》，决定：
上述决定中，列出11项“外资三法”规定的审批事项，改为：暂时停止实施该项行政审批，改为备案管理。 2013年9月18日，国务院根据立法机关授权按，发布《国务院关于印发中国（上海）自由贸易试验区总体方案的通知》（国发〔2013〕38号），正式提出“探索建立投资准入前国民待遇和负面清单管理模式，深化行政审批制度改革，加快转变政府职能，全面提升事中、事后监管水平。”，在该方案中进一步明确：
2015年4月8日，国务院办公厅发布《国务院办公厅关于印发自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）的通知》（国办发〔2015〕23号），该通知中的负面清单列明了不符合国民待遇等原则的外商投资准入122项特别管理措施，适用于上海、广东、天津、福建四个自由贸易试验区；明确负面清单之外的领域，在自贸试验区内按照内外资一致原则实施管理。 2016年7月1日，国务院根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（广东）自由贸易试验区、中国（天津）自由贸易试验区、中国（福建）自由贸易试验区以及中国（上海）自由贸易试验区扩展区域暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》（2014年12月28日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过，2015年3月1日起施行），发布《国务院关于在自由贸易试验区暂时调整有关行政法规、国务院文件和经国务院批准的部门规章规定的决定》（国发〔2016〕41号），决定，在自由贸易试验区暂时调整《中华人民共和国外资企业法实施细则》等18部行政法规、《国务院关于投资体制改革的决定》等4件国务院文件、《外商投资产业指导目录（2015年修订）》等4件经国务院批准的部门规章的有关规定。 以表示之：
2. 正式确立 上述自贸试验区内实施的特别管理措施（负面清单）是局部的、试验性的临时制度安排。 2015年5月5日，中共中央、国务院发布《中共中央、国务院关于构建开放型经济新体制的若干意见》，进一步要求“推进准入前国民待遇加负面清单的管理模式”，具体为：
在法律层面，2016年9月3日，中华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的决定》（主席令第五十一号，2016年10月1日实施），相应增加“外资三法”一条条文，概言之：
在中国，法律规定的具体实施，有赖于主管行政部门制定具有可操作性的部门规章或规范性文件。鉴于上述法律的修改，2016年10月8日，商务部随即发布《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》（商务部令2016年第3号），使得特别管理措施（负面清单）这一法律制度在全国范围内具备了可操作的实现路径。 2017年1月12日，国务院发布《国务院关于扩大对外开放积极利用外资若干措施的通知》（国发〔2017〕5号），要求修订《外商投资产业指导目录》及相关政策法规，放宽服务业、制造业、采矿业等领域外资准入限制。 2017年6月28日，历经五次修订（1995年制定，1997年、2002年、2004年、2007年、2011年、2015年修订）的《外商投资产业指导目录》（以下称《指导目录》）再次修订（国家发展和改革委员会、商务部令第4号）；2017年7月30日，《关于修改〈外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法〉的决定》（商务部令2017年第2号）发布并实施。 以表示之：
外国投资者来华投资，首先须看是否符合《指导目录》，此前的《指导目录》依据《指导外商投资方向规定》（国务院令第346号，2002年4月1日实施），将外商投资项目分为鼓励类、限制类和禁止类，以此分门别类的进行逐一规定，对于外资，或进行股比限制，或进行高管要求限制。 新《指导目录》改变了原有结构，画风突变。对比如下：
1. 外商投资准入特别管理措施（外商投资准入负面清单）统一列出股权要求、高管要求等外商投资准入方面的限制性措施。内外资一致的限制性措施以及不属于准入范畴的限制性措施，不列入外商投资准入特别管理措施（外商投资准入负面清单）。 2. 境外投资者不得作为个体工商户、个人独资企业投资人、农民专业合作社成员，从事经营活动。 3. 境外投资者不得从事外商投资准入特别管理措施（外商投资准入负面清单）中的禁止类项目；从事限制类有外资比例要求的项目，不得设立外商投资合伙企业。 4. 境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司并购与其有关联关系的境内公司，涉及外商投资项目和企业设立及变更事项的，按现行规定办理。 5. 鼓励外商投资产业目录与外商投资准入特别管理措施（外商投资准入负面清单）重合的条目，享受鼓励类政策，同时须遵循相关准入规定。 6. 境外服务提供者在中国境内提供新闻、文化服务（包括与互联网相关的新闻、文化服务），须履行相关审批和安全评估、高管要求的，按照现行相关规定执行。 三、负面清单可操作化 为实现负面清单制度全面落地，2016年9月30日，国家工商总局发布《工商总局关于做好外商投资企业实行备案管理后有关登记注册工作的通知》（工商企注字〔2016〕189号）在工商登记程序上明确：
四、结语 《关于外国投资者并购境内企业的规定》（商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局令〔2006〕第10号，2009年修订，以下称《并购规定》）制定于2006年，在业界通称为“10号文”，饱受诟病，实施至今，根据公开资料，尚无通过商务部审批的案例。 《并购规定》第十一条规定：
实践中，当事人通过各种方式和合理论证绕过商务部的审批手续，使上述规定基本成为“死法”。即便如此，具有划时代意义的负面清单制度的出台，仍然没有做出改变。 本律师认为，《并购规定》制定于十多年前，已不符合当下中国扩大开放、积极利用外资的时代背景，不符合简政放权的大政方针，不符合内外资一致原则，负面清单制度确立了以行业划分监管外资准入的新方式，符合世界潮流，应予普遍实施，外资领域的关联并购也不应例外。 另一方面，2015年初《外国投资法》（草案）经公布征求意见后，至今没有下文。2017年7月17日召开的中央财经领导小组第十六次会议强调，“要加快统一内外资法律法规，制定新的外资基础性法律。要清理涉及外资的法律、法规、规章和政策文件，凡是同国家对外开放大方向和大原则不符的法律法规或条款，要限期废止或修订。外资企业准入后按照公司法依法经营，要做到法律上平等、政策上一致，实行国民待遇。” 本律师认为，我国公司法体系已经成熟，随着外商投资准入特别措施（负面清单）制度的正式确立，以企业组织形式不同而分别立法的“外资三法”应统一于《公司法》和《外国投资法》下，为中国吸引外资，进一步扩大开放提供统一和稳定的法律支撑。
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