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随着中国国际经济地位的提升以及国内市场投资环境的变化，涉外投资越来越普遍，除了境内企业境外投资外，也包括境外企业境内投资，顺应形势，2006年8月8日，商务部等六部委以2006年第10号令联合公布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称“10号令”），2009年6月22日，商务部根据《反垄断法》和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，对“10号令”作了修改，形成了商务部2009年第6号令（以下简称“6号令”）。“6号令”首次对外国投资者以股权作为支付对价做了明确规定，并以专章的形式进行了详细规定。本文拟对此部分内容进行梳理，以便于学习交流。 一、外国投资者以股权并购境内公司的条件 1. 外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司的界定 根据6号令第27条规定，外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司，是指境外公司的股东以其持有的境外公司股权，或者境外公司以其增发的股份，作为支付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发股份的行为。 2. 换股并购中境外公司的资格要求 根据6号令第28条规定，境外公司应合法设立并且其注册地具有完善的公司法律制度，且公司及其管理层最近3年未受到监管机构的处罚；除6号令另行规定的特殊目的公司外，境外公司应为上市公司，其上市所在地应具有完善的证券交易制度。 3. 换股并购中境内股权的要求 根据6号令第29条规定，外国投资者以股权并购境内公司所涉及的境内外公司的股权，应符合以下条件： （一）股东合法持有并依法可以转让； （二）无所有权争议且没有设定质押及任何其他权利限制； （三）境外公司的股权应在境外公开合法证券交易市场（柜台交易市场除外）挂牌交易； （四）境外公司的股权最近1年交易价格稳定。 前述第（三）、（四）项不适用于本章第三节所规定的特殊目的的公司（特殊目的公司系指中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司）。 4. 换股并购中并购顾问的规定 根据6号令第30条规定，外国投资者以股权并购境内公司，境内公司或其股东应当聘请在中国注册登记的中介机构担任顾问（以下简称“并购顾问”）。并购顾问应就并购申请文件的真实性、境外公司的财务状况以及并购是否符合本规定第14条、第28条和第29条的要求作尽职调查，并出具并购顾问报告，就前述内容逐项发表明确的专业意见。 同时第31条规定，并购顾问应符合以下条件：（一）信誉良好且有相关从业经验；（二）无重大违法违规记录；（三）应有调查并分析境外公司注册地和上市所在地法律制度与境外公司财务状况的能力。 二、境外上市公司换股并购的审批流程 根据6号令的规定，境外上市公司换股并购的审批程序主要包括以下步骤：外国投资者报商务部审批、办理工商变更登记和外汇登记手续、办理中国企业境外投资合资、换发无加注的外商投资企业批准证书、换发无加注的营业执照和外汇登记证。以下图做直观的表述：
第一步：报商务部审批需提交的文件： 根据6号令第32条规定，外国投资者以股权并购境内公司应报送商务部审批，境内公司除报送本规定第三章所要求的文件外，另须报送以下文件： （一）境内公司最近1年股权变动和重大资产变动情况的说明； （二）并购顾问报告； （三）所涉及的境内外公司及其股东的开业证明或身份证明文件； （四）境外公司的股东持股情况说明和持有境外公司5%以上股权的股东名录； （五）境外公司的章程和对外担保的情况说明； （六）境外公司最近年度经审计的财务报告和最近半年的股票交易情况报告。 另外需提供本规定第三章所要求的文件，6号令第21条规定“外国投资者股权并购的，投资者应根据并购后所设外商投资企业的投资总额、企业类型及所从事的行业，依照设立外商投资企业的法律、行政法规和规章的规定，向具有相应审批权限的审批机关报送下列文件： （一）被并购境内有限责任公司股东一致同意外国投资者股权并购的决议，或被并购境内股份有限公司同意外国投资者股权并购的股东大会决议； （二）被并购境内公司依法变更设立为外商投资企业的申请书； （三）并购后所设外商投资企业的合同、章程； （四）外国投资者购买境内公司股东股权或认购境内公司增资的协议； （五）被并购境内公司上一财务年度的财务审计报告； （六）经公证和依法认证的投资者的身份证明文件或注册登记证明及资信证明文件； （七）被并购境内公司所投资企业的情况说明； （八）被并购境内公司及其所投资企业的营业执照(副本)； （九）被并购境内公司职工安置计划； （十）本规定第十三条（债权债务的处置协议、债权公告通知证明）、第十四条（资产评估机构的评估报告）、第十五条（并购各方是否存在关联关系进行说明、实际控制人披露说明、并购目的和评估结果是否符合市场公允价值的解释）要求报送的文件。” 第二步：办理工商、外汇变更登记手续 6号令第34条规定，境内公司应自收到加注的批准证书之日起30日内，向登记管理机关、外汇管理机关办理变更登记，由登记管理机关、外汇管理机关分别向其颁发加注“自颁发之日起8个月内有效”字样的外商投资企业营业执照和外汇登记证。 境内公司向登记管理机关办理变更登记时，应当预先提交旨在恢复股权结构的境内公司法定代表人签署的股权变更申请书、公司章程修正案、股权转让协议等文件。 第三步：办理境外投资核准手续 6号令第35条规定第1款，自营业执照颁发之日起6个月内，境内公司或其股东应就其持有境外公司股权事项，向商务部、外汇管理机关申请办理境外投资开办企业核准、登记手续。 第四步：换发无加注的外商投资企业批准证书 6号令第35条规定第2款，当事人除向商务部报送《关于境外投资开办企业核准事项的规定》所要求的文件外，另须报送加注的外商投资企业批准证书和加注的外商投资企业营业执照。商务部在核准境内公司或其股东持有境外公司的股权后，颁发中国企业境外投资批准证书，并换发无加注的外商投资企业批准证书。 第五步：换发无加注的营业执照、外汇、税务登记证 6号令第35条规定第3款，境内公司取得无加注的外商投资企业批准证书后，应在30日内向登记管理机关、外汇管理机关申请换发无加注的外商投资企业营业执照、外汇登记证。 第38条规定，境内公司或其股东凭商务部和登记管理机关颁发的无加注批准证书和营业执照，到税务机关办理税务变更登记。 三、境外上市公司换股并购的其他要求 根据6号令第36条规定，自营业执照颁发之日起6个月内，如果境内外公司没有完成其股权变更手续，则加注的批准证书和中国企业境外投资批准证书自动失效。登记管理机关根据境内公司预先提交的股权变更登记申请文件核准变更登记，使境内公司股权结构恢复到股权并购之前的状态。 并购境内公司增发股份而未实现的，在登记管理机关根据前款予以核准变更登记之前，境内公司还应当按照《公司法》的规定，减少相应的注册资本并在报纸上公告。 境内公司未按照前款规定办理相应的登记手续的，由登记管理机关按照《公司登记管理条例》的有关规定处理。 第37条规定，境内公司取得无加注的外商投资企业批准证书、外汇登记证之前，不得向股东分配利润或向有关联关系的公司提供担保，不得对外支付转股、减资、清算等资本项目款项。 |
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