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实践中，涉及合伙企业的相关工商变更登记较为繁琐，工商登记机关可能要求合伙企业提交由全体合伙人签字的相关申请材料，甚至部分工商登记机关还要求全体合伙人均到场方可办理工商变更登记，该情况无疑对合伙企业，尤其是合伙人数较多的合伙企业办理相关工商登记带来较大的困难。在该背景下，部分合伙企业甚至因此形成了一段期限内集中办理工商登记的机制。对于合伙份额转让事项而言，自签订合伙份额转让协议之日至最终办理完毕工商变更登记，可能需要持续较长的时间，在该段期间内合伙份额的受让方可能需要承担一定的风险。本文谨从受让方的角度，分析合伙份额转让未经登记时其面临的风险，并提出相应的风险防范措施。 一、未经合伙人一致同意及工商登记的合伙份额转让协议之效力及性质 （一）合伙份额转让协议的效力 根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。” 由于受让方与转让方签订的合伙份额转让协议，并无直接证据认定其存在上述合同无效情形，协议本身应属有效。但由于该份额转让并未经工商登记，该份额的显名持有人仍为转让方，与实际持有人受让方相分离，该协议可构成实践中的隐名合伙协议或合伙份额代持协议，即转让方为受让方代持相应合伙份额。根据“（2015）佛中法民一终字第104号判决书”，佛山市中级人民法院指出：“隐名合伙协议并未违反法律和行政法规的强制性规定，也未损害国家、集体及他人权益，合法有效。”可见，此隐名合伙协议本身效力是受到相关审判机关认可的。并不存在疑义。 （二）隐名合伙的法律效力 虽然隐名合伙协议本身效力受到认可，但有效的隐名合伙协议并不当然赋予隐名合伙人对合伙企业内部和外部的法律效力，现将隐名合伙的法律效力分析如下： 1. 未办理变更登记的份额转让协议对合伙企业内部的效力 根据《中华人民共和国合伙企业法》（2006年修订，以下简称“《合伙企业法》”）第七十三条规定：“有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前三十日通知其他合伙人。” 根据上述规定，《合伙企业法》对有限合伙人转让合伙份额提出了两点要求： 第一，提前三十日通知其他合伙人。但深圳市中级人民法院在“（2016）粤03民终11326号判决书”中指出：“《中华人民共和国合伙企业法》第七十三条及《合伙协议》中有关转让出资份额应当履行通知义务的规定不属于效力性强制规定。”因此，未履行通知义务，仅构成程序瑕疵，并不直接影响份额转让的效力。 第二，对外转让合伙份额需符合合伙协议约定，即是否需经全体合伙人同意，及其他合伙人是否具有优先购买权等约定。若合伙协议中约定了有限合伙人对外转让合伙份额需满足一定出资比例的其他合伙人同意等条件的，则违反合伙协议中转让条件的份额转让协议并不能直接达到份额合法转让的效果。若未满足上述条件，拟签订的份额转让协议的实际法律效果及协议双方的法律地位有待结合司法实践进行进一步确定： 根据上述规定及案例，在签订合伙份额转让协议后，受让方成为合伙企业的隐名合伙人，但该协议仅对知情且同意的合伙人及转让方发生效力，不对不知情的合伙企业其他合伙人发生效力。 2.未办理变更登记的份额转让协议对合伙企业外部的效力 根据《合伙企业法》第十三条规定：“合伙企业登记事项发生变更的，执行合伙事务的合伙人应当自作出变更决定或者发生变更事由之日起十五日内，向企业登记机关申请办理变更登记。”合伙份额转让协议没有经过工商变更登记的，不具备公示效力。因此，未经工商登记的合伙份额转让行为对合伙企业外部并没有产生效力。 二、未经工商登记的隐名合伙协议可能对受让方造成的风险及其防范措施 （一）风险一：转让方以显名合伙人身份擅自处分代持份额的风险 1. 风险分析 代持关系的建立基于信任，被代持人对代持人行为的约束和控制主要依靠代持协议的约定，代持人是否严格根据代持协议履约，在一定程度上取决于代持人本身的诚信。由于代持人是在工商登记中的名义合伙人，若代持人背信擅自处分相关股票，且相关方为善意第三人的，则被代持人可能无法以实际出资人身份向相关方追回其股票或相关权利。在实践中，对于显名合伙人擅自处分代持份额的情形，法院均对不知情的善意第三人予以了保护，具体案例如下： 2.风险防范建议 根据上述规定及案例，就转让方以显名合伙人身份擅自处分代持份额的风险，相关方在签订代持协议时，可作出如下约定： 第一，明确约定未经隐名合伙人（受让方）同意，转让方不得以任何形式处分合伙份额； 第二，约定高额违约责任，可考虑约定若转让方未经同意以显名合伙人身份擅自处分了代持份额，则需赔偿隐名合伙人（受让方）多倍损失，具体违约赔偿金额需与贵司讨论后进一步确定； 第三，隐名合伙人（受让方）在与显名合伙人转让方在签订代持协议时，还可以考虑经合伙人会议一致同意后，办理合伙份额质押担保。由于质押担保登记后具有公示效力，且部分工商登记机关不支持为存在质押登记的合伙份额办理过户登记，可防止显名合伙人作为份额代持人将份额向第三方提供质押、担保或者转让处分。 （二）风险二：转让方作为代持人离婚时分割财产对代持份额的风险 1. 风险分析 若代持人在代持期间发生离婚情形，代持人的配偶可能以代持股票为夫妻共同财产为由要求进行分割。但此类争议系份额权属争议，应属合伙企业内部关系范畴，并未涉及第三人的情形，故不适用基于维护信赖利益的外观主义原则，即对代持人的配偶一方而言，其不具有受保护的信赖利益。因此，判断代持份额是否属于夫妻共同财产，不能单独依靠登记信息即认定代持份额属于代持人所有，从而认定属于夫妻共同财产。 经我们在公开渠道检索，尚未发现合伙份额代持的相关案例，我们理解，公司股份代持的相关案例，即胡某英诉周某雅离婚后财产纠纷案（（2009）新民一初字第2763号），亦可作为代持份额是否属于夫妻共同财产的参考。 该案中，生效判决认为：在处理公司内部关系引发的纠纷时，主要应遵循契约自由、意思自治的原则，当事人对股东资格有明确约定，且其他股东予以认可的，应确定该当事人的股东资格。周某坚系滨江公司实际出资人的事实已经滨江公司的其他三名股东的认可，且均有相关的股东会会议记录记载。原告仅凭工商登记主张登记在被告周某雅名下的股份属原、被告双方婚姻存续期间的夫妻共同财产，但未有其他证据证明双方实际出资的事实，原告所举证据不足以推翻被告与第三人之间的协议效力，据此可以认定被告周某雅仅是滨江公司的挂名股东，其在滨江公司不享有实际股权。 根据上述案例，我们理解，在代持份额是否属于夫妻共同财产的认定上，不能仅简单地依靠工商登记信息进行判断，还应根据实际出资情况认定实际持有人。 2. 风险防范建议 为防范前述风险，被代持人受让方与代持人转让方进行合伙份额代持安排时，应当签订明确约定双方权利义务关系的代持协议，并应在实际出资时注意对资金转账环节进行留痕。此外，在条件允许的情况下，还可以考虑取得代持人转让方配偶及相关继承人关于合伙份额代持的认可函，明确该部分份额不属于夫妻共同财产或可被继承的遗产范围，以防止后续纠纷的出现。 （三）风险三：转让方作为代持人出现资信问题财产被强制执行的风险 1. 风险分析 根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产》（法释〔2004〕15号）第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”根据上述规定，由于受让方就该部分合伙份额已经支付全部价款并实际占有，只是未办理过户手续，当代持人被宣告破产或因为资信不良、出现不能偿还债务的情形而成为被执行人时，人民法院能否查封、扣押、冻结该部分合伙份额取决于第三人对未办理过户登记手续是否存在过错。 关于过错的认定，在“（2013）苏执异字第0001号执行裁定”中，江苏省高级人民法院指出：“第三人无过错是指案外人未办理产权过户登记手续是由于被执行人不予协助、办理登记存在客观障碍、登记机关原因等案外人意志以外的原因造成。案外人为规避法律、行政法规规定或逃避债务，故意不办理或拖延办理财产过户登记的，应当认定其有过错。”然而，在转让方与受让方的份额转让情形中，由于受让方未能办理过户手续的原因为合伙企业的有限合伙人较多，工商变更文件签署完成的难度较大。在司法实践中，尚未发现对此类原因是否属于案外人意志以外的原因的具体认定。我们理解，在短期内未办理变更手续可理解为由合伙企业的有限合伙人较多这一客观障碍导致的，但此期限不能过长。因此，我们建议，虽有上述规定，但受让方与转让方仍应尽快办理过户手续，以免被认定为存在过错。 此外，本所律师亦从份额代持的角度查找了份额代持人被强制执行的司法案例，发现法院对于代持份额能否被强制执行的态度尚存在争议： 根据上述案例，我们理解，在第一个案例中，法院认为隐名股东在公司对外关系上不具有公示股东的法律地位，其不能以其与显名股东之间的约定为由对抗外部债权人对显名股东主张的正当权利，即该部分份额可被强制执行；但在第二个案例中，法院则认为若债权人不存在因信赖工商登记公示的内容进行从事一定交易行为的情形，则债权人无权根据工商登记信息确定诉争份额的权利人，该部分份额不能被强制执行。 2. 风险防范建议 虽然上述风险情形在司法实践中均存在一定争议，但是受让方在进行份额转让时仍应对上述风险进行一定的防范。我们建议，可采取如下做法： 第一，在签订份额转让协议后第一时间，对份额转让协议进行公证。 第二，在转让给协议中约定较长的过户登记期。在（2015）坛民初字第0239号判决中，江苏省金坛市人民法院指出：“原告是否在买卖合同约定的过户履行期内以及履行期届满后的合理期限内积极办理过户手续，应当是判断其是否存在过错的重要因素。”因此，在过错认定尚不明确的情况下，受让方可考虑在份额转让协议中约定一个较长的工商变更登记履行期，以减小其被认定为存在过错的可能。 第三，在签订份额转让协议后，每隔一段时间即向转让方发送一封要求其协助办理工商变更登记的正式函件，以补充证明受让方对未办理变更登记不存在过错。 第四，受让方在与转让方签订代持协议时，还可以考虑经合伙人会议一致同意，要求转让方就转让的合伙份额向受让方办理质押担保。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第四十条规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。”因此，由于工商登记尚未变更，受让方可考虑要求转让方就转让的合伙份额办理质押担保，质押权人为受让方，若转让方的财产被强制执行，受让方亦可以质押权人的身份，获得优先受偿。 原创： 熊川、周德芳 转自微信公众号 资本市场法律服务札记 |
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