 摘要：随着供给侧结构性改革持续推进，在去高杠杆、高负债的政策背景及疫情环境等综合因素的作用下“滚滚惊雷”接连在地产行业、建筑企业响起，行业人表示“寒冬”已至。法律作为调整不同社会关系的工具应当发挥其功能。最高院最新发布“对有挽救价值企业积极适用破产重整”的意见中强调发挥破产制度在把关市场优胜劣汰，优化营商环境的积极作用，鼓励为有价值的困境企业提供一个软着陆的法治方式。然而在司法实践中由于建筑行业具有专属资质依附企业，挂靠项目纷繁复杂等特殊性，常常让建筑企业的重整之路变得充满荆棘。 建筑企业所持有的专属建筑资质类行政许可，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级。对于建筑施工企业而言，建筑资质是承接工程的凭证，没有建筑资质就无法承接工程，是企业生产经营的立身之本。在现实中凡能拥有一个高级资质的建筑企业是需要花费巨额的社会财富堆砌而成，如果能拥有多个高级资质的建工企业更加是凤毛麟角般存在。因此建筑资质属于一种稀缺资源，我们也将其称之为-“壳资源”。 这也就是为什么在建筑企业明明已经资不抵债的情况下，很多投资人仍然对其趋之若骛的原因，给企业的重整成功带了希望曙光。同时由于建筑资质的依附性，使其在实践中不能像其他资产般随意交易处置，又给重整程序带来了新的挑战。 建筑业企业挂靠，是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。由于建筑资质特级、一级资质稀缺，现实中大量存在没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义从事施工。正常的情况下，发包方将工程款支付给建筑企业之后，建筑企业应按照与实际施工人之间约定扣除相应的管理费后将工程款支付给实际施工人，然而在破产程序中，破产企业的应收账款属于企业的财产，那挂靠项目的应收账款又是否应当纳入破产企业的破产财产？如果纳入破产财产，实际施工人工程款如何保障，往往一个实际施工人后面牵扯的是一大批农民工，若不及时全额支付工程款，企业会面临民生、维稳的社会现实问题。如果不纳入破产财产，是否损害其他债权人利益，影响公平清偿？这样的矛盾如何调节，管理人应当何如平衡各方利益？ （一）存续式重整 存续式重整方式是最传统的企业重整模式，即保留原法人资格，与债权人达成债务缓减、债转股、以物抵债、担保涤除等多种方式化解债务困境，企业内部调整注册资本、优化产业结构、引入战略投资等方式达到重整经营。 相关案例（2020）川04破申6号 2020年攀枝花公路建设公司（以下简称“攀路公司”）多个项目无法及时复工，结果导致银行金融贷款等无法及时归还、法院判决无法执行，致使企业银行账户和资产等被查封、扣押，彻底封闭企业持续经营所必需的资金流动能力，不得不寻求破产重整保护。攀路公司拥有：公路工程总承包壹级、市政工程总承包壹级、房屋建筑总承包壹级等几十项相关资质。企业核心价值“壳资源”在整个行业内属于十分稀缺资源。攀路公司自身尚有渝湘复线高速等三个自营项目及四个合作项目涉及20余亿元工程量将在三年内完成。经过审计、评估等专业机构核验攀路公司资产约15亿元，负债金额约19亿元。为此管理人根据攀路公司基本面情况，制定重整计划草案：对内债务人攀路公司继续自行经营企业，完成剩余工程项目，对外招募战略投资人。同时针对不同债权人权益类型作出清偿债务计划表，将土地、房产等抵押物处置变现后，部分现金清偿；等待工程竣工后应收账款以及后期经营利润分期偿还剩余债务。最终达到100%清偿率。 通过案件我们可以窥探出管理人采用存续式的重整方式。此种方式的选择是基于攀路公司核心价值“壳资源”的稀缺；企业陷入僵局的主要原因是受大环境的冲击，现金流断裂导致；并且企业以自营建筑项目为主，少数合作项目为辅的经营模式；资产负债相对清晰且负债率较低的综合因素分析设计出《重整计划草案》。最终达到了较完整保留攀路公司“壳资源”的市场价值，减低对在建工程的影响和保持后续工程承揽持续经营的稳定，妥善缓解、化解债务困局。同时也避免出售“壳资源”等行政许可变更，税收缴纳主体等问题带来的不确定性。 （二）反向出售式重整 反向出售式重整是指保留原企业，将良性的资产“壳资源”留在企业本身，对于其余资产负债则是通过设立新公司并将债权债务平移至新公司，并在相关资产变现之后将所得款项用于清偿所有的债务。 相关案例：（2014）温瓯破（预）字第8号/（2020）浙0681破7号 2014年温州中城公司以资产不足以清偿全部债务为由向温州市中级人民法院申请破产重整。后浙江省高级人民法院将本案指定于温州市瓯海区人民法院审理。温州中城公司成立于1997年，是温州市唯一一家获得房屋建筑工程施工总承包特级资质的企业，系全国民营企业500强之一。由于企业没有正确估计企业能力，盲目投资，多头经营，内部缺乏完善的管理机制是陷入僵局的主要原因。同时，为获取更多流动资金，向银行贷款，与诸多企业形成互保关系，导致公司资金链断裂，使得公司债务缠身，难以清偿数十亿巨额债务。至破产重整申请日，其承包的尚处于施工阶段和保修期的建设工程项目共计132个，其中在建工程54个，在建工程量金额100亿元以上。处于保修期的建筑工程项目78个。经法院裁定的各类债务（含待定债务）共计约26亿元。公司账面资产约22亿元，管理人审计确认资产约10亿元。中城公司管理人再三研究，在相关法律没有明确的情况下，按照《企业破产法》相关原则及“债权人中心主义”在全国范围内首次提出采用存续式经营与资产债务剥离清算相结合的方式进行重整即反向出售式重整，以原温州中城公司股东100%股权为拍卖标的，以部分固定资产、无形资产、温州中城公司附随的各项资质为重整资产，引进战略投资人，并设立温州中城公司全资子公司，将温州中城公司原有股东权益（含可能应收的款项及资产）、资产（含已确定及未发现之各项应收款）、债务（含已确认及应确认之全部债务）全部转移至该子公司，并将该公司作为温州中城公司清理资产与负债的替代主体，由管理人将清理所得根据《重整计划》规定向债权人分配。最终，股权竞拍成交价为5800万元。另外，在意识到内部承包合同问题即挂靠项目问题重要性的基础上，管理人再次创设性地提出区分各权利义务主体，根据权利义务对等原则继续履行合同（除个别特殊情况），通俗地讲就是“谁的孩子谁抱回家”。 通过温州中城公司开创性地破产重整成功案例，笔者带大家从法律层面上分析“反向出售式重整”： 1. 首先为保留中城公司核心价值－房屋建筑工程施工总承包特级资质，管理人将除重整资产外的其他债权债务全部平移至新成立的公司的合法性。根据《民法典》第五百五十一条规定：债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。那么债务的平移至新公司，属于债务转移，需经每一个债权人同意，而在破产程序中根据《破产法》第六十四条规定：债权人会议的决议，对全体债权人均有约束力。所以如果经过债权人大会通过同意，将债务平移至新公司就符合法律规定，具有法律效力。那问题又来了，债权人会议的效力是否约束未申报债权的债权人呢？根据《破产法》第九十二条第二款规定：债权人未依照本法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。故已经给未申报债权债权人提供救济，再者本着公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序的原则，对全体债权人的解释不应当做缩小解释。 2. 内部承包合同问题即挂靠项目问题，管理人再次创设性地提出区分各权利义务主体，根据权利义务对等原则继续履行合同。实则管理人巧妙地避开了挂靠项目的应收账款是否应当纳入破产企业的破产财产的这个具有争议性问题。根据《企业破产法》第十八条规定：人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。那么管理人通过破产法赋予继续履行债务人未履行完毕合同的权利即继续履行挂靠项目，内部承包合同等，根据破产法第四十二条规定：因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务为共益债务。那么对于实际施工人的工程款支付义务是在履行双方均未履行完毕的合同过程中所产生的债务，应当列为共益债务随时清偿。再者透过挂靠项目的本质根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定，实际施工人（挂靠方）以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定，认为应顺延该条款保护实际施工人利益的考虑，将发包人支付的工程款扣除管理费后支付给实际施工人，在挂靠的情况下，被挂靠方对自己未实际参与施工的项目所涉及的工程款不具有所有权及债权，工程款如归属于没有任何付出的被挂靠方，不符合公平原则，且严重破坏营商环境的稳定性、社会的安稳。故挂靠项目的工程款不能归属于被挂靠企业的破产财产合情合理。 本次笔者仅从两个案例窥探建筑企业破产重整的出路，具有很大的局限性。实践中还有许多其他重整模式，比如五洋建设的“正向出售式重整”、清算式等。由于建筑企业破产作为破产案件中较为复杂的案件板块，同时每一个建筑企业都有自身不同的问题，我们不能单一的照搬某一种模式，而需根据企业本身，做好相关尽调工作，找出相关难点、痛点逐一分析论证，作出相应的破产筹划，设计符合企业自身的重整方案，最终才能达到良好目标。其中可能会发现有些问题很多都是我们法律所不曾明文规定的。在这样的情况下，我们应该积极发挥主观能动性，在法治思想的基础下、法律基本原则上，大胆做出创新。 作者介绍 李丹浩，四川发现律师事务所破产团队成员。主要业务领域：企业破产法律服务、企业法律顾问。先后担任过内江市法律顾问团成员、内江农村商业银行股份有限公司法律顾问等，曾为中核三鑫建设工程有限公司、四川三源房地产开发有限公司提供破产重整筹划法律服务、并与多地政府部门、国有企业、上市公司提供法律服务。 |
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