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起源于自由软件的开源运动经历了20余年的发展，开源软件逐渐向商业化、市场化发展，并且与商业软件交叉融合。目前，各式各样的开源许可证中充斥着知识产权保留条款，让开源社区变得越来越复杂。 一位法官曾经说过：“专利权和许可证在法律结构上层层叠叠互相覆盖。弄清两者对开源软件的作用就像是穿越雷区。”不论是在软件的开发阶段还是应用阶段，由于开源社区的开放精神及权利不担保传统，项目发起人和后续贡献者使用包含第三人在先专利的“瑕疵”代码的风险增加，开源资源还有可能被盗用去提交专利申请。为此，开放创新专利联盟（OIN）应运而生。而随着OIN的规模越来越大，其所秉持的专利防御联盟地位也在逐渐改变，其所拥有的巨大的专利储备足以成为“核导弹”级别的战略威慑武器，从而形成新的市场垄断地位。 对于开放专利，2014年，特斯拉宣布免费开放全部专利引发了人们对其商业动机的质疑。开放专利并不是放弃专利，这也就意味着这些专利可能成为某一技术领域控制底层软件架构和标准的核心技术，尽管当下不收取专利费用，但会牢牢控制住这一领域未来技术和市场的发展。在市场经济下，无偿捐助科技成果的企业是少数，即使对于那些已经接收了通用性公开许可证（GPL）的公司来说，仍然希望有机会将已经放弃了的版权和专利权再收回到独占领域，于是出现了各式各样的“权利保留条款”或者是“权利复活条款”，甚至出现权利的“逆向回转”——将软件与硬件结合，让那些开放源代码后的软件通过与计算机的结合再享有专利权，这也催生了开放硬件许可证的问世。 开源软件的著作权保留条款也使开源许可证存在着法律陷阱。根据GPL3.0协议第8条“终止授权”的约定，授权人许可用户在遵守许可证规定的前提下行使某些权利，若用户违反GPL3.0协议的使用条件，其通过GPL3.0协议获得的授权将会自动终止，用户实施的复制、修改、发布等行为，因失去权利来源而构成侵权。这一“权利保留条款”的存在，导致了以宽松的开放许可引入大量跟随者之后，又利用严格的知识产权保护实现了更大的垄断力，导致使用者面临来自开源社区的知识产权违约风险和侵权风险。 与专利和版权政策不同，绝大多数开源许可证都对开源软件的商标使用问题做了严格规定。在没有事先书面同意的前提下，著作权人和贡献者的名称不能被用来推广或为衍生软件的产品。若相关衍生软件使用人在软件推广的过程中违反规定不当使用了原软件作者的商标或者冒用开源商标，则构成了对许可证的违约和对原软件作者商标权的侵犯。所有的开源基金会、开源社区等组织对其商标的使用都有详细的规定。对商标和开源标识的认证性使用也带来实践中开源许可证的商标捆绑和产品搭售问题。 开源软件中的商业秘密问题也具有独特性，由于开源许可证的“传染性”，开源资源不应当存在商业秘密，但是在混合许可证中，即一项软件产品中既包含开源资源也有闭源资源，处理不好两者的边界则极易导致商业秘密纠纷。 国家“十四五”规划纲要指出，支持数字技术开源社区等创新联合体发展，完善开源知识产权和法律体系，鼓励企业开放软件源代码、硬件设计和应用服务。2017年印发的《关于深化“互联网+先进制造业”发展工业互联网的指导意见》明确，“面向关键技术和平台需求，支持建设一批能够融入国际化发展的开源社区，提供良好开发环境，共享开源技术、代码和开发工具。”“支持通过举办开发者大会、应用创新竞赛、专业培训及参与国际开源项目等方式，不断提升开发者的应用创新能力，形成良性互动的发展模式。”未来，我国开源社区以及开源许可证的发布该怎样体现开源精神以及如何服务于我国科技自强自立的创新目标，应当引起重视。 开源许可证中的知识产权政策正在使开源社区成为另一类软件“商业帝国”。开源许可证的天然垄断性对创新和市场竞争的负面影响已经显现。我国目前提倡的开放创新，绝不应是简单沿袭现有开源规则，而应当评估各种开源许可证的法律风险，构建自主可控的开源社区。 笔者认为，只要开源行为有商业性目的，参与市场竞争，就注定离不开知识产权的应用及保护。知识产权制度是企业最好的维护权益的“护身符”，能够帮助市场主体在竞争中实现利益最大化。开源社区建设在我国刚刚起步，开放创新也被认为是新一轮国际科技竞争的有效途径。其中，开放创新与知识产权强保护的互为助益与矛盾冲突问题，值得进一步深思。（文字：张平 插图：赵偲懿 版式设计：姚立辉 新媒体制图：王镇杰） （本文仅代表作者个人观点） |
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