破产重整 | 浅议破产法对别除权的限制

gzdoujj 2022-08-07 发布于河北

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来源：众成清泰律师事务所

作者：赵国飞

内容摘要：别除权是指在破产程序中因债权人就破产企业的特定财产设有担保物权或其他法定特别优先权，可不依破产程序就该特定财产享有优先受偿的权利。从破产企业财产有限性的角度看，别除权人与普通债权人等之间存在着零和博弈，从实践来看破产企业的绝大部分财产都被设定了担保，破产法对普通债权人而言几乎无任何效用，这有悖于破产法作为“非典型私法”兼顾各方利益的共益性。本文旨在分析别除权特征、比较各国关于别除权规定的基础上，从实践角度出发，对我国破产法关于限制别除权方面进行了一些思考并提出了几点建议。

关键词：破产法别除权法定优先权限制

一、别除权概念及特征

别除权是指在破产程序中因债权人就债务人（即破产企业）的特定财产设有担保物权或其他法定特别优先权，可不依破产程序，而就该特定财产享有优先受偿的权利。[1]别除权制度最先在大陆法系国家的破产法中所确立，并随着相关立法的发展而完善。多数学者认为，别除权的实质是民法中的财产担保制度等在破产法中体现，系担保物权等在破产法律体系中的特定称呼。笔者将别除权的具体特征归纳为以下几点。

第一，别除权的来源系担保物权及法定特别优先权。别除权并非破产法新设的一种权利，而是担保法律、物权法律规定的担保物权及其他法定特别优先权在破产法律程序中的映射和运用，其中担保物权即是我国物权法规定的抵押权、质权、留置权，其他法定特别优先权是指为公平地保护某些特殊利益而由法律直接设定，在我国，主要有海商法规定的船舶优先权、民用航空器法规定的航空器优先权、合同法规定的建设工程价款优先权以及消费者购房款优先受偿权等。

第二，别除权的行使和实现是针对破产企业的特定财产。首先，特定财产应权属明确，系破产企业名下的财产，破产企业享有所有权，属于破产财产。其次，特定财产的特定性，该财产的名称、范围、种类等必须经担保合同约定明确，或者可通过法律明确规定推断出具体财产情况，一般而言，特定财产系破产企业的某一项或某几项财产，而非破产企业名下的全部财产。

第三，别除权的行使和实现的独立性。破产法律的一个基本原则是集体清偿所有债权，即所有债权由破产企业的财产变现所得统一清偿，各国破产法律也明确规定破产程序中禁止个别清偿。但别除权的行使是破产法集体受偿的例外，因其设立目的即是保护特殊债权人在破产程序中的利益，保障其担保物权或其他法定特别优先权的实现，且别除权针对的是破产企业的特定财产，对该财产的提前处置与否，理论上不影响其他债权人的利益，故别除权人可不受破产程序的限制[2]，依据物权法等其他法律就特定财产变现并单独受偿。

第四，别除权的行使和实现的优先性。破产法律的另一基本原则是平等清偿所有债权，对于普通债权，必须按照同一比例进行清偿，如无特殊情况，不得超出比例分配财产。别除权的优先性则是突破了破产法平等清偿原则，因别除权人系破产企业特定财产的担保权人或法定优先权人，故对于该特定财产的变现所得的价款，可优先于其他债权人受偿，我国破产法甚至规定可优先于破产费用和共益债务。

我国现行破产法并未直接使用别除权这一概念，而是延用民法中有财产担保的债权人概念，在2007年6月1日实施的新破产法中，明确规定了对破产人特定财产有担保权利的债权人，就该特定财产享有优先受偿权，如第三十七条、第一百零九条[3]等，很大程度上体现了对别除权的认可，但我国破产法对别除权的规定仍处于基本阶段，未对被除权作出全面而细致的规定。

二、限制别除权的法理研究

民法中的物权担保制度与破产法在立法目的、法律宗旨及价值取向上存在着明显的冲突。物权担保制度的立法价值取向是保障担保权人的债权就担保财产的价值优先受偿[4]，其在经济活动中，对于督促债务人守约守信、保障交易安全、维护市场秩序等方面起到了积极有效的作用。产生于正常经济活动中的物权担保制度，在遇到破产制度后便衍生出了别除权，且别除权对破产法律的宗旨、原则及运用上造成了强烈的冲击，使破产企业的特定担保财产的清偿顺序变得特殊而复杂。

别除权对破产法律之间的价值冲突，从破产企业财产有限性的角度看，别除权人与普通债权人等之间存在着零和博弈，蛋糕的数量是有限而确定的，而蛋糕的分配直接导致利益的变动，损益紧密相连。从破产程序概括执行的特点来看，在企业未进入破产程序时，民法上各种私权的行使按照各自的法律规定，在法律处理上不会出现冲突，但是企业进入破产程序后，因各类债权均需在破产程序内概括执行，即破产企业应将债务人的全部财产按照统一程序用于清偿所有应付债权，此时许多民法上的权利便会出现冲突问题，使得破产法在分配有限的财产时做出顺位上的抉择，最典型的便是别除权人与普通债权人之间的冲突。正如许德风教授的经典陈述:在破产程序中，别除权即担保物权的实现，不仅需要制定大量精细复杂的技术规范，更需要作出取舍难断的价值考量。[5]

部分学者认为破产法律作为一门“非典型私法”[6]，在面对民法中的各种私权利时，需要兼顾社会公共利益，对各项私权等级作适度微调，甚至于重新排序。对于该观点，笔者深以为然。首先，公平是法律的基本价值之一，但是要做到法律上绝对的公平是非常困难的，在完善法律公平的道路上，限制个人主义、牺牲个别利益是在所难免的。在破产程序中，当少数别除权人的利益与大多数债权人的利益甚或是社会公共利益冲突时，如充分保护前者利益，势必损害人数众多的普通债权人利益，亦容易导致破产企业结合利用别除权制度、有限责任制度激进发展、转移资产等，造成社会公共利益的减损。因此，法律公平与正义原则应倾向于保护大多数普通债权人的利益或社会公共利益。

另外，在笔者实践参与的某些破产案件中，破产企业的绝大部分财产都被设定了担保，不仅包括土地、房屋等不动产，也包括机械设备等动产，这种情况下，破产法对普通债权人而言几乎无任何效用，却成为别除权人之间进行利益分配的工具。因此，无论从法律理论还是破产业务实践来看，破产法应对担保权人的权利义务进行调整，对别除权进行必要的限制，弱化担保债权对无担保债权的强势地位，如在和解程序、重整程序中设立暂停行使别除权或担保物权制度等，以平衡别除权人与普通债权人之间的利益，体现法律的公平与正义。

在主要的大陆法系国家破产法律中，都对别除权有所限制，并且成为各个国家破产法发展的新趋势，此点也构成了现代破产别除权与非破产程序中的民商事优先受偿权的最大不同。如《德国破产法》第四章“破产财产的管理与变现”第三节“具有别除权的标的”[7]，对别除权标的管理、拍卖主体、期限、变价款的清偿顺位等作出了明确规定，较好的平衡了破产程序与别除权的关系。新《日本破产法》虽取消了别除权的专门章节，但在其第七章“破产财团的变现”中，亦对别除权财产标的、别除权的行使及其约束作出了规定。德国和日本系大陆法系的代表性国家，其破产法对别除权的行使设定了诸多限制，能够有效防止别除权人权益过大导致普通债权人的利益受损，同时最大限度地提高了破产程序的效率。

三、对我国破产法限制别除权的建议

我国现行的破产法未直接采用大陆法系国家破产法“别除权”用语，而是采用英美法系的说法——有财产担保的债权。相比于国外破产法律，我国破产法对有财产担保债权即别除权的规制仍然不够。笔者将我国现行破产法对别除权的限制性规定归纳为以下几点并作简要评析或补充性建议。

第一，规定了管理人对特定担保行为的撤销权。破产法第31条，规定人民法院在受理破产申请前一年内，对没有财产担保的债务提供财产担保的，管理人可请求人民法院予以撤销。该项规定仅适用对主债务追加财产担保的行为，即主债务成立在前而财产担保权成立在后的情况，对于财产担保权与主债权在同一时间形成的情况，管理人无撤销权。但是在经济贸易或金融融资中，绝大部分财产担保权的形成时间与主债权一致，因此，笔者建议将该条规定修改为破产申请前一年内所有对外设定财产担保的行为。

第二，规定质物、留置物取回制度。破产法第37条规定了管理人可以取回质物、留置物，但需清偿债务或提供新的担保。就笔者破产业务实践来看，在破产程序中，质权人、留置权人可随时变现质物、留置物，且一般会快速变现以减小自身损失，这就容易造成质物、留置物变现价值低于市场价格，进而损害普通债权人的利益。因此，笔者建议赋予管理人质物、留置物的强制取回权，即管理人综合考虑质物、留置物状况及取回的成本等，向法院或债权人委员会申请在不损害别除权人利益的前提下，强制取回别除权项下的质物、留置物，以实现破产财产的整体变价，保障破产财产价值的最大化。

第三，规定别除权行权的前提——债权申报及审查制度。根据破产法第48条、第49条、第57条、第59条规定[8]，所有债权人必须向管理人申报债权，并经管理人审查确认，未申报债权的不予认定为债权人，不享有债权人会议的参会权及表决权等，其对担保财产的优先受偿权更无从谈起。该规定实质上系对别除权的属性进行了认定，即别除权首先应属破产债权，别除权人不仅是担保权人，还应该是债权人。但是，别除权人仅为担保权人非主债务关系的债权人的情况下，对别除权人的债权申报及审查制度，我国破产法并未作出明确规定，亦容易造成司法实践的混乱，故笔者建议对该情况出台司法解释予以明确。

第四，规定别除权暂停行使制度。破产法第19条规定了执行中止制度，第75条、第96条第2款分别规定了重整程序、和解程序对担保物权的暂停行使，结合破产法第111条及破产法司法解释二第3条[9]规定可推出管理人对担保财产的变现权。但是，在破产清算程序下别除权是否应暂停行使，破产法未作出明确规定，结合别除权行使的独立性及民法法无禁止即自由的原则，如别除权人要求在破产财产变价或分配之前，对担保财产优先受偿，管理人并无强有力的法定抗辩理由，即使破产法赋予了管理人对担保财产的变现权。因此，笔者建议明确规定破产清算下别除权的暂停行使制度，赋予管理人对担保财产变现时间的掌控权，以有序推进破产清算程序，保障破产财产价值最大化。

第五，规定了别除权的权利基础。破产法第109条规定别除权以财产担保物权为基础，别除权人即是有财产担保的债权人。但是在我国法律体系中，存在些许法定特别优先权，如前文所述，并且该法定特别优先权的权利来源于法律的直接规定。在破产实务中，现行司法观点将法定特别优先权认定为别除权，其行使和实现的方式与别除权无异，但是我国现行破产法对法定特别优先权只字未提，对别除权的产生基础亦没有兜底性规定。因此，笔者建议我国破产法引入别除权概念，完善别除权的权利基础，以体现破产立法的科学严谨性。

注释：

[1]王欣新:“破产别除权理论与实务研究”，《政法论坛》2007年第1期。

[2]范建、王建文：《破产法》，北京：法律出版社2009年版，第146页。

[3]参见《中华人民共和国企业破产法》第三十七条

[4]徐洁著：《担保物权功能论》，北京：法律出版社2006年版，第62页。

[5]许德风：“论担保物权的经济意义及我国破产法的缺失”[J].《清华法学》，2007，(3)。

[6]邹海林、周泽新:《破产法学的新发展》，中国社会科学出版社2013年版，第15-18页。

[7]李飞编:《当代外国破产法》，中国法制出版社2006年版，第68-71页。如无特别说明，本文所提及的有关国外破产法的条文均出自该版本。

[8]参见《中华人民共和国企业破产法》（2007年6月1日生效）相关法条规定，以下如无特别说明，本文所提及的我国破产法的条文均出自该法律。

[9]参见《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定(二)》相关法条规定，以下如无特别说明，本文所提及的我国破产法的条文均出自该司法解释。

参考文献：

[1]王欣新:“破产别除权理论与实务研究”，《政法论坛》2007年第1期。