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01 基本案情 2018年4月间，柏霞浦县柏洋乡Ｙ912福塔线福寿亭至塔后公路改建工程招标，采用电子招标方式，投标保证金提交的金额26万元。投标人须知第3.4.4条关于“投标保证金不予退还的情形”载明“反映投标文件个性特征的内容（含编制文件机器码、上传投标文件的Mac地址）出现明显雷同”。 评标时发现福建新海鑫建设工程有限公司与中济路桥（福建）有限公司电子投标时上传投标文件的Mac地址相同，但编制文件机器码不相同。招标人以招标文件有规定为由拒绝退还投标保证金。福建新海鑫建设工程有限公司不服，上诉至法院。经一审、二审审理终结。 02 裁判要旨 福建省宁德市中级人民法院在（2020）闽09民终1342号判决书中指出，由于招标文件规定投标保证金不予退还情形的内容表述存在两种理解且该条款为上诉人预先拟定的格式条款，应当作出不利于提供格式条款一方即上诉人方的解释，即编制文件机器码和上传投标文件的Mac地址均雷同的，方为反映投标文件个性特征的内容出现明显雷同而不予退还投标保证金。 03 案例分析 本案争议的核心在于投标人是否构成符合招标文件规定的保证金不予退还情形。 一 招标文件有权对投标保证金非法定不予退还的情形作具体规定 法律法规明确规定投标保证金不予退还的情形有以下几种： 1）投标截止后投标人撤销投标文件的； 2）中标人无正当理由不与招标人订立合同； 3）中标人在签订合同时向招标人提出附加条件； 4）中标人不按照招标文件要求提交履约保证金的。 但必须指出，招标人作为民事行为主体，遵循“法无禁止即可为”的原则。法律中并未规定不予退还投标保证金的情形仅限于上述几种，因此招标人可以在招标文件中另行约定。实践中招标人在招标文件中往往会设定投标人在投标活动中串通投标、弄虚作假的，投标保证金不予退还。 如四川省科茂建筑工程有限公司与四川自贡汇东发展股份有限公司退还投标保证金一案中，四川省高级人民法院认为在投标过程中，招标文件有关投标须知、投标人资格要求、合同条件的说明等内容，对招标、投标双方当事人均具有约束力，如违反招标文件的规定，应承担相应的民事责任。科茂公司在汇东公司发布案涉《招标文件》后，提交了《承诺》《投标函》《投标文件真实性和不存在限制投标情形的声明》等投标文件。该投标文件的相关内容系科茂公司对招标文件相应内容作出的承诺，其应当按照《招标文件》和其作出的承诺，全面履行其义务。科茂公司在投标过程中存在虚假投标行为，违背了其在投标文件中作出的承诺，符合投标保证金不予退还的情形。故科茂公司主张汇东公司退还投标保证金的请求，不应予以支持。
 二 招标文件对投标保证金不予退还的情形和投标人的承诺构成“投标保证金不予退还情形”的合同 本案招标文件的“投标人须知”第3.4.4款规定：投标保证金不予退还的第5项情形之一，即“反映投标文件个性特征的内容（含编制文件机器码、上传投标文件的Mac地址）出现明显雷同”。被上诉人在投标文件中的《投标函》第8条中也承诺：“如果我们在本次投标过程中，出现投标人须知第3.4.4款规定的行为，你单位有权不予退还投标保证金，另选中标单位”。双方对投标保证金不予退还情形存在一致约定，被上诉人甚至做出了承诺。不予退还保证金是基于双方约定，反映了民事活动中的当事人意思自治原则。 三 格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释 本案上诉人认为：招标文件中“编制文件机器码、上传投标文件的Mac地址”用的是顿号，顿号表示并列，因此反映投标文件个性特征的内容出现明显雷同不予退还投标保证金的条件为只要出现“编制文件机器码、上传投标文件的Mac地址”之一即可;但被上诉人认为：顿号表示并列，并列就必须同时存在才属于，即必须是“编制文件机器码、上传投标文件的Mac地址”均雷同的，才可不予退还投标保证金。根据《合同法》第四十一条规定，应当按不利于提供格式条款一方的解释为合理解释，也就是说，判决认定本案上诉人（投标单位）的解释为合理解释。 04 启示 招标人、招标代理机构在制定条款规则时，应当尽可能的表述清楚。以本案例为例，如果在顿号的最后面加上“之一”，则本案的争议就可以避免。 |
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