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民事执行和解制度是当事人意思自治主义在强制执行程序中的体现和运用，对于化解当事人之间的矛盾、及时有效地处理纠纷、解决执行难问题从而维护社会稳定具有重大意义。现行法律却拋弃了就执行和解协议另行诉讼解决争议的途径，只赋予当事人恢复执行原执行依据的唯一救济途径，此时执行和解协议无效，从而否认了未被自觉履行的执行和解协议在任何层面上的法律效力。目前无论在学界还是在立法司法领域，对民事执行和解协议的性质和效力还没有形成统一的认识，对执行和解协议没有得到履行时的救济途径也存在争议，对此问题进行研究具有一定的现实意义。 一、问题的提出 （一）关于执行和解中的担保问题 第三人为和解协议的履行向申请执行人提供担保的，如债务人未履行和解协议，担保人是否应承担担保责任，现行法律未作规定。在现有法律框架下，当事人不履行和解协议的，只能申请恢复执行原执行依据，和解协议未履行的部分不再发生法律效力。根据我国《担保法》第5条“主合同无效，担保合同无效”的规定，担保合同作为和解协议的从合同，因主合同无效而不发生法律效力。这种结果与担保制度的应有之义相悖，从根本上动摇了担保制度在执行和解领域中的适用意义，使得执行和解协议的担保形同虚设。 （二）关于申请恢复执行原生效法律文书的主体问题 修改前的民事诉讼法第207条规定：一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。该条规定的“一方当事人”，只能解释为债务人，“对方当事人”应当指债权人。修改后的民事诉讼法删去了“一方”和“对方”的限制，认可了双方当事人都可以不履行和解协议的情形，并明确了被执行人也有权申请恢复执行原生效法律文书。但如果和解协议约定由第三人代被执行人履行义务时，如第三人或债权人不履行或不完全履行义务，利益受损的一方应如何主张权利？对此法律没有规定。 （三）关于和解协议是否实际履行的审查认定问题 根据民事诉讼法的规定，当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。民事诉讼法将恢复执行与和解协议的是否履行联系起来，故在执行程序中应当对协议的履行情况进行审查判断。实务中大量的和解争议涉及和解协议是否履行完毕，具体包括：和解协议条款的解释、是否按约定方式适当履行、是否按约定期限履行、是否全面履行。如果履行完毕了，还有进一步的争议：未按期和不适当履行的违约责任、协议无效或可撤销问题。对上述争议，需要依照实体法进行审查判断。但现行法律对于执行和解争议的审查主体、审查程序、救济途径等问题均未予明确。 二、我国法律关于执行和解效力规定的分析 从《中华人民共和国民事诉讼法》第230条的规定可以看出我国目前法律对执行和解协议效力的态度基本采取“一行为两性质说”的观点。一方面，执行和解协议是未经司法机关裁判或确认的私法契约。当一方当事人不履行和解协议时只能走恢复原执行依据的执行的救济途经，可见执行和解协议没有被现行法律直接赋予强制执行力取代原执行依据；同时，也可以得出法院执行员将和解协议内容记入笔录的行为并非法院对和解协议的审查和确认，仅仅是一种形式上的要求，更多的目的是警示和便于查证，而不是通过这种行为起到赋予和解协议既判力和执行力的法律后果。另一方面，执行和解协议对执行程序产生一定影响，达成执行和解协议虽然不能终结执行程序但可以产生中止执行程序的法律后果。尽管民事诉讼法和最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》在规定人民法院应当裁定中止执行的情形中没有包括达成和解协议的情形，但在实践中，和解协议的履行和原执行依据的执行是不可并行的，所以，即使法院不作出中止执行的裁定，执行程序客观上也处于中止状态。 虽然现行法律对于执行和解协议的效力规定态度比较鲜明，但是其对于执行和解协议与执行依据之间关系的协调，尤其是执行和解协议没有被当事人自觉履行时的救济问题规定得比较粗糙，给司法实践带来了许多问题。我国民事诉讼法第230条和最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第467条、468条对执行和解协议没有被当事人自觉履行的后果作了原则性规定，这些规定在适用中显现出不足和矛盾。 三、执行和解争议的解决途径探究 （一）赋予债权人另行起诉的权利 按照合同自由原则，当事人可以通过合同形成、变更或中止民事权利义务关系，也可以基于合同在原债务的基础上设立一种新的债权债务。和解协议就是当事人在原债权债务(当然也可以是经过法律文书确认的债权债务)基础上，所设立的一种新的债的关系。尽管和解协议与原合同债务具有密切联系，但仍然可以认为是两个不同的合同关系。因此，允许当事人依据和解协议提起诉讼的做法并不违反判决的既判力。和解合同一旦成立，当事人不得再就合同所确定的事项依原有法律关系主张权利，在和解合同纠纷案件的审理中，法院应以和解所确定的法律关系作为裁判基础，不得做出与和解内容相反的认定。 另行起诉的救济方式，并没有否定当事人向人民法院申请恢复执行原生效法律文书的权利，作为一种补充救济途径，对于在申请执行的法定期限内，债权人有权选择是向人民法院申请恢复原判决的执行还是另行起诉。 （二）构建债务人异议之诉制度 既然和解协议具有合同效力，那么只要当事人之间关于和解协议本身存在争议，应当可以通过诉讼解决。如果允许债权人依据和解协议另行起诉，主张债务人履行和解协议，那么相对方债务人也完全有理由对于债权人不遵守和解协议的约定，执意申请法院强制执行原生效法律文书而侵害其权利的行为，通过提起异议之诉进行救济。 （三）赋予执行和解协议具有强制执行的效力 执行和解制度之所以没有能够得到广泛推行，并充分发挥其应有的功能，根源在于执行和解协议只具有私法契约的效力，其无法直接得到强制执行力的支持。笔者认为，应当赋予执行机构对执行和解进行司法确认的权力，从而使执行和解协议获得执行名义。既然法院参与了和解，形成了事实上的调解，那么法院意志就应当在最终的和解协议上有所体现。如果不能完全消除事实上存在的法院调解行为，与其面对理论与实践的尴尬，不如直接赋予经法院认可确认的和解协议以诉讼法上的效果，使其具有强制执行力。 赋予执行和解协议以强制力，有利于简化程序，达到实体法效力与程序法效力的合一，避免依据和解协议起诉可能产生的原执行依据与新裁判的双重关系处理不清的问题；有利于强化信用意识，促使当事人积极按照协议履行义务，避免随意中途悔约的现象；也有利于解决执行和解中的担保条款、第三人替代履行的约定问题，通过直接对担保人或担保财产及替代履行的第三人强制执行，保护债权人的合法权益。 ( (来源：中国法院网 | 作者：河南省范县人民法院 执行局局长 李建军) |
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