擅自使用！不免除承包人对建筑工程的保修责任

裁判规则 

承包人因发包人擅自使用案涉工程，不再负有施工中或经验收不合格的质量返修责任，但应对工程质量在保修期内及保修范围内负有保修责任。

来源 | 公众号【律行天下】

作者 | 陶鸿

 规则理解 

对于“建设工程未经验收，发包人擅自使用，质量责任由谁承担”的问题，司法实践中主要存在以下两种观点。

第一种观点认为，发包人擅自使用未经验收的建设工程，除地基基础工程和主体结构的质量以外的所有质量问题，均由发包人自行承担责任，且承包人不再承担工程质量保修责任。理由在于：根据《施工合同司法解释（一）》第14条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自或强行使用，即可视为发包人对建筑工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格但发包人自愿承担该后果。因为发包人使用未经验收的工程，其应当预见工程质量可能会存在质量问题，而且使用验收不合格的建筑工程就更直接说明发包人对不合格工程予以认可，因此，对于质量缺陷的修复责任应当由发包人自行承担。此外，出现发包人擅自使用建设工程的情况，承包人对发包人擅自使用部分，也不应再承担质量保修责任，因为《施工合同司法解释（一）》第14条规定的发包人承担的质量责任范围为除地基基础工程和主体结构的质量以外的所有质量问题，与质量保修责任的范围是重叠的，如果承包人对发包人擅自使用的建设工程部分仍应承担保修责任，则本条规定就失去了其意义。[1]

第二种观点认为，发包人擅自使用未经验收的建设工程，只能推定工程质量合格，但并不免除承包人对该工程的保修责任。理由在于：《施工合同司法解释（一）》第14条的规定，实质是关于工程质量责任风险的转移，发包人擅自使用工程的，视为擅自使用部分的建设工程质量合格，发包人无权以质量存在问题进而拒绝支付工程款。但对该条的使用不能进行扩大化解读，不能理解为一旦发包人擅自使用工程的，除地基基础工程和主体结构质量外，承包人对于发包人擅自使用的部分工程质量就不承担任何质量责任，甚至包括保修义务。建设工程质量保修义务是法律规定的强制性制度，并且法律规定了建设工程不同部分的质量保修最低期限。通常情况下，建设工程承发包双方在建设工程施工合同中也会依据法律的规定，对工程质量保修的范围和期限作出明确约定。而《施工合同司法解释（一）》第14条解决的是承发包双方的竣工验收问题，但竣工验收合格后，工程还存在保修制度，在保修期内出现保修范围内的质量问题的，理应由承包人承担保修责任，不能因为《施工合同司法解释（一）》第14条的存在就排除工程保修期内的保修责任。也就是说，建设工程未经验收，发包人擅自使用的，承包方应在法定或者设计文件规定的期限内对工程地基基础、主体结构承担责任。但对于该工程的其他部位的质量问题，自发包人提前使用之日未超过法定保修期限的，承包人仍应承担保修责任。[2]

我们赞成第二种观点，虽然第一种观点一度成为司法实务界的主流观点，起到了督促发包人积极履行竣工验收责任的作用。但是第一种观点明显不符合建筑行业的实际现状，在保修责任上一刀切明显有失偏颇，对发包人显失公平。实际上，根据《建设工程质量管理条例》第32条“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修”，以及第41条“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”的规定，可以看出，承包人作为施工单位对于建设工程存在两种质量责任，一种是施工期间内以工程验收合格为目的的返修义务，另一种是竣工验收之后的保修义务。返修义务与保修义务以工程竣工验收为分界线，期限不同，责任范围也不同。

《施工合同司法解释（一）》第14条设立的目的在于督促发包人积极履行竣工验收责任，维护建设工程质量安全。发包人擅自使用未经竣工验收的工程，将导致工程质量责任风险提前转移给发包人，同时发包人还存在提前支付工程款，以及遭受行政处罚的风险，已经足够满足督促发包人积极履行竣工验收责任的立法目的。如果依照第一种观点，只要出现发包人擅自使用建设工程的情况，工程质量出现的除地基基础工程和主体结构质量以外的所有质量问题，都由发包人自行承担，甚至包括保修义务，将使得法律规定的保修制度失去意义。根据《建筑法》第62条及《建设工程质量管理条例》第40条的规定，建设工程质量保修制度规定了建设工程不同部分的质量保修最低期限，目的在于促进施工单位加强质量监管，保护发包人和用户的合法权益，与《施工合同司法解释（一）》第14条设立的目的并不冲突。因此，擅自使用未经竣工验收的工程，并不排除工程保修期内的保修责任。

此外根据《施工合同司法解释（一）》第9条第3款：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，在发包人转移占有建设工程之日起即为竣工日期，并开始计算保修期限。如建设工程在保修期内发生质量问题的，根据《建设工程质量管理条例》第41条规定要求施工单位承担保修责任，这与《施工合同司法解释（一）》第14条也并不冲突。

最高院在近些年来的相关案件审理及裁判中，对于“发包人未经竣工验收擅自占用建设工程后不免除承包人相应的保修责任”的观点也越来越趋向于统一，如最高院（2020）最高法民再320号、（2016）最高法民再23号均明确表达了在发包人未经验收擅自占用工程的情况下，承包人仍需承担保修责任的观点。

如最高院（2016）最高法民再23号认为，施工单位依法应对施工的建设工程质量负责。《建设工程质量管理条例》第32条规定：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修”，第40条第三款规定：“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”，第41条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”。上述规定表明，施工方对建设工程应承担的质量责任，包括对工程施工中出现的质量问题及经验收不合格工程应承担的质量返修责任，以及对经验收合格的工程在使用过程中出现的质量问题应承担的保修责任。前者系基于建设工程施工合同约定及相关法律法规等规定对工程质量应承担的责任。后者系基于双方签订的保修合同或建设工程施工合同中约定的保修条款及相关法律法规等规定对工程质量应承担的责任。本案双方签订的《工程装修合同书》第六条约定，未经验收擅自使用案涉工程，视为发包人对该工程已经验收合格。发包人在案涉工程竣工后未经验收即开业使用，根据上述约定，自其实际使用之日起即应认定工程已经验收合格，承包人不再负有施工中或经验收不合格的质量返修责任，仅对案涉工程质量在保修期内及保修范围内负有保修义务，承担保修责任。

 拓展阅读 

在处理发包人擅自使用建设工程引发的质量责任纠纷时，我们认为，应当明确区分该质量争议是在竣工验收中应当解决的因施工过程中存在的质量缺陷问题导致的返修责任，还是在竣工验收后应当解决的因保修期限内存在的质量瑕疵导致的保修责任。此外，由于未经竣工验收就擅自使用工程，属于发包人的过错，因此应当由发包人证明质量问题属于返修责任还是保修责任。如果是应在竣工验收过程中解决的因施工过程中出现的质量缺陷问题导致的返修责任，发包人要求承包人承担施工工程质量不合格而产生的质量返修责任及返修费用的，除了基础工程和主体结构质量问题外，发包人的主张无法得到支持。但是如果是保修期限内质量瑕疵的保修责任问题，发包人主张要求承包人承担保修范围内的保修责任及保修费用，且工程尚在保修期内的，则应当予以支持。

但是司法实践中对此予以区分判断最困难的地方在于，保修责任范围的质量瑕疵问题与返修责任范围内的质量缺陷问题，在工程实务中存在重叠和复合的可能，发包人对此需承担较高的举证责任，倘若发包人不能明确予以区分，则应当由发包人承担举证不利的后果，这也能起到督促发包人及时依法履行竣工验收的责任。[3]

 关联法条 

《民法典》

第799条第2款 建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

《建筑法》

第62条 建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。

《建设工程质量管理条例》

第32条 施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。

第40条 在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：

（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；

（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；

（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；

（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。

其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。

建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。

第41条 建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第9条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

第14条 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

 关联案例 

最高院（2019）最高法民再166号认为，施工方对建设工程应承担的质量责任，包括对工程施工中出现的质量问题及经验收不合格工程应承担的质量返修责任，以及对经验收合格的工程在使用过程中出现的质量问题应承担的保修责任。发包人未经竣工验收擅自使用，只是推定工程质量合格，并不能免除承包人对案涉工程质量保修义务。故原判决关于在欠付工程款中扣除保证金的认定正确。

最高院（2020)最高法民再320号认为，双方当事人均认可，案涉工程虽未经竣工验收合格，但案涉工程于2016年5月3日交付购房业主装修，承包人亦于2016年10月14日将案涉工程移交给发包人。根据《施工合同司法解释》（已失效）第13条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”因此，发包人无权以工程质量问题拒付工程款。由于造成案涉工程工期延误的根本原因在于发包人拖欠工程款，发包人主张案涉工程交付使用并非“擅自使用”，而是政府主导造成的理由不成立。与此同时，支付工程款与承包人在保修期内对工程质量承担保修责任，在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任并不矛盾。如确有证据证明案涉工程存在质量问题，发包人有权向承包人另行主张权利。

[1]参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第153页。

[2]参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第188页。

[3]参见参见方兴:《建设工程未经竣工验收，发包人擅自占用后，是否免除承包人相应的保修责任?》，载微信公众号“大成南京办公室”，2021年8月24日，https://mp.weixin.qq.com/s?src=11×tamp=1655372444&ver=3864&signature=Ly6GCWCiAFABY*cPl4BM96Y6qprI9xmZYysLD**BVC9ZFI-v7ffYd47SGiiBBbBoRB7lpL58odjWTrmdR5srOHNNv-jei2*FObenlYODYFY0Nffnyu8-BPvory4CSnJG&new=1。

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