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贩卖毒品罪未遂的认定规则 贩卖毒品案件中，如何认定犯罪未遂不仅是一个争议较大的问题，同时也是毒品犯罪辩护的一个重要思路。在具体的贩毒案件中如何把握即未遂的界限，常常被辩护人忽略，对此有必要进行讨论。 根据《刑法》第二十三条第一款规定，已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志意外的原因而未得逞的。是犯罪未遂。贩卖毒品罪犯罪未遂的特征，第一，犯罪人已经着手实施了贩卖毒品的实行行为。贩卖毒品，是指有尝转让毒品的行为。第二，犯罪人贩卖毒品的行为未得逞。未得逞意味着，有尝转让毒品的行为已经实施但是没有完成，毒品没有实际交付。 第三，未得逞是由于犯罪人意志意外的原因。在犯罪未遂情况下，犯罪人本人是希望（或者放任）犯罪能够完成的，但由于某种原因使得行为人希望（或者放任）的犯罪没能够完成。理论上，犯罪未遂不难理解，但实践中，如何把握犯罪未遂的三个特征确实存在争议。笔者通过对2022年以来贩卖毒品罪未遂案件的检索，总结了几条司法实践中常见的认定贩卖毒品罪犯罪未遂的情形，仅供法律工作者办案时参考。 一、贩卖的毒品疑似物中未检出毒品成分，按犯罪未遂处理。 2021年10月25日下午，吸毒人员莫某槟电话联系被告人莫某涛购买Ｋ粉氯胺酮用于吸食，双方约好交易地点后，莫某涛在桂林市永福县比亚迪工厂附近将价值人民币500元的氯胺酮贩卖给莫某槟，莫某槟通过支付宝账户向莫某涛转账人民币500元。莫某槟购买氯胺酮吸食后于同月27日被民警查获，民警当场扣获其吸食剩余的毒品一小袋，经现场称重净重0.14克，经民警采取氯胺酮胶体金法对莫某槟尿液检测呈阳性。同月28日民警在永福县苏桥镇将莫某涛抓获归案。经桂林市某局物证鉴定所鉴定，从莫某槟处扣获的疑似毒品均未检出海洛因，氯胺酮、甲基苯丙胺。（2022）桂0312刑初46号刑事判决书认定，因为查获的毒品疑似物未能检测出毒品成分，依法属于犯罪未遂。 值得注意的是，较新的刑法理论将这种“误把假毒品当作真毒品”进行贩卖的行为视为不能犯，而不是未遂犯。对于不能犯是没有处罚必要性的。如何区别不能犯与未遂犯存在不同的学说。根据客观的危险说理论，“误把假毒品当作真毒品”贩卖的行为不会对法益造成紧迫危险，不会发生“危害社会的结果”。因此，对于“误把假毒品当作真毒品”贩卖的行为没有处罚的必要性。 但检索案例表明，当前司法实践仍然沿袭了具有主观主义色彩的传统刑法理论，认为行为人误认为自己的手段可能产生侵害结果，事实上其手段不可能产生侵害结果时，成立犯罪未遂。传统刑法理论认为不能犯属于未遂犯，并将未遂犯区分为能犯未遂和不能犯未遂，而“误把假毒品当作真毒品”的贩卖行为属于不能犯未遂。 二、毒品在未交付前被查获的，应当认定为犯罪未遂 2022年2月23日晚，被告人霍某安接到梁某（绰号阿某）欲购买450元Ｋ粉的微信电话，二人约定在广西灵山县仙龙路与梓崇路交叉路口交易。次日凌晨3时许，梁某通过支付宝转账450元给霍礼安，随后霍礼安在约定地点将1包Ｋ粉交给梁某。2022年2月24日22时许，梁某又以同样方式向被告人霍某安提出购买450元的毒品Ｋ粉，次日凌晨1时许，双方在上述同一地点交易时被民警当场抓获。民警扣押了霍礼安身上的疑似毒品Ｋ粉8.8克。经鉴定，现场扣押的疑似毒品Ｋ粉均未检测处氟胺酮、氯胺酮成分。（2022）桂0722刑初117号《刑事判决书》认定，被告人霍某安第二次贩卖毒品属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 值得注意的是，这种“虽未完成毒品交付，但在交易现场被抓获”的情形，仍有较多判例认定为贩卖毒品罪即遂。例如，2021年7月22日，被告人邵某峰经事先联系，欲贩卖毒品给魏某某，23日下午，被告人邵某峰事先将毒品放到渭南市富平县中西医结合医院附近绿化带内，和前来取毒品的魏某某在交易时被西安碑林公安分局民警抓获，现场查获疑似冰毒19.5912克，经陕西佰美司法鉴定中心鉴定，从被告人邵某峰处查获的毒品成分为甲基苯丙胺。(2022)陕0525刑初8号《刑事判决书》认定，被告人邵某峰和买家事先商定毒品交易地点，就毒品数量、价格达成了合意，在携带毒品到达交易现场，实施交易行为时被当场抓获，被告人邵某峰已经实施了刑法所规定的贩卖毒品行为，依法应当认定为贩卖毒品罪的既遂。 本文认为，贩卖毒品罪的实行行为是有偿转让或者交付毒品的行为，毒品的交付是判断贩卖毒品行为是否实施完毕的标志。因此，判断是否即遂在于毒品是否交付，如果没有交付，则不可能成立犯罪即遂。因此，上述两个案例中，即便是在交易现场查获毒品，但是由于毒品没有实际交付，贩卖毒品的行为已经着手，但尚未实施完毕。因此，上述两个案例应当属于犯罪未遂。 三、毒资虽交付，但毒品未交付，应当认定为犯罪未遂 2021年8月15日18时许，胡某通过微信与被告人蒙某约定购买两包毒品“Ｋ粉”和两包神仙水毒品。为了保险起见，胡某先将2000元毒资通过微信转给苏某芳，再由苏某芳通过微信转给被告人蒙某。由于找不到毒品，被告人蒙某于次日凌晨1时许将该2000元毒资退还给胡某。（2022）桂0127刑初39号《刑事判决书》认定，被告人蒙某虽具有贩卖毒品的主观故意，并且也收取了胡某支付的毒资，但由于没有实际将毒品交付胡某，被告人蒙某的贩卖毒品行为属于犯罪未遂。 贩卖毒品不要求行为人牟利或者以牟利为目的，只要是有偿交付毒品就涉嫌贩卖毒品。贩卖毒品行为是否完成的判断标志应当是毒品的交付，而毒资的交付不是贩卖毒品罪即未遂的标志。本案中，虽然毒资已经交付，但毒品尚未交付，应当认定为犯罪未遂。本案例犯罪未遂的认定是妥当的。 |
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