原创 |《必须招标的工程项目规定》的原则可以适用于既往签订的合同

阳光男孩007007 2022-08-12 发布于山西

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【裁判规则】

2018年6月之前的既往项目，若根据当时有效的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》属于强制招标的范围，但事实上没有经过招投标直接签订施工合同，而根据《必须招标的工程项目规定》不再属于强制招标的范围，应适用《必须招标的工程项目规定》肯定既往施工合同的效力。

【规则理解】

2018年6月1日施行的《必须招标的工程项目规定》以及2018年6月6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（以下简称“新规”），废止了国家发展计划委员会于2000年5月1日发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，不仅缩小了必须招标项目的范围，同时也提高了必须招标项目的规模标准，使得民间资本投资较多的商品住宅项目、科教文卫体和旅游项目、市政工程项目、生态环境保护项目等不再属于强制招标的范围。在此背景下，实践中出现了一些在签订施工合同时属于必须招标的项目，但当事人双方未履行招投标程序，而等到双方发生纠纷时该项目已不再属于必须招标的范围，此时双方签订的施工合同效力应当如何认定，成为了实践中的一大难点？

根据《施工合同司法解释（一）》第1条第1款第（3）项“建设工程必须进行招标而未招标的，建设工程施工合同认定无效”的规定，上述施工合同效力的判断关键在于工程项目是否仍应当认定为强制招标项目。也就是说新规实施之后，对于此前的工程项目是否属于强制招标的范围，应当适用原先的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，还是适用现行新规来进行认定，对此，司法实践中存在不同的观点。

一种观点认为，2018年6月之前的既往项目，若根据当时有效的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》属于强制招标的范围，但事实上没有经过招投标直接签订施工合同的，即便根据新规其不再属于强制招标的范围，该施工合同仍应被认定为无效,主要理由如下:

首先，“法不溯及既往”是世界上通用的一项法律适用原则，旨在保护法的安定性和信赖利益。现行法律法规并未有明确的有效规范规定新规的溯及力问题，在此种情形下，直接认定既往项目适用新规进而认定施工合同有效，缺乏依据。

其次，根据《民法典》第155条的规定，无效的民事法律行为自始没有法律约束力。既往项目签订的施工合同受当时的法律法规约束被认定为无效，则自始无效；此外，我国现行法律法规或者司法解释也并未就上述无效合同规定效力补正的情形，因此也不应当运用效力补正原则就施工合同效力进行补正。

最后，原先的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的制定和实施，其目的在于维护当时的招投标市场秩序和社会公共利益以及公众安全。当时的建筑业市场环境，决定了既往特定项目必须纳入强制招标范围的现实需求。建设单位在当时未通过招投标即签订施工合同，不仅给社会公共利益和公众安全带来隐患，同时也侵害了其他潜在投标单位的合法权益，破坏了招投标市场秩序，应当给予否定性评价。后随着建筑业的高速发展和变化，国家发改委对于强制招标项目范围的规定作出调整，但新规对于其颁布之前已经实施的既往项目不应具有溯及力，否则对于遵守规定的单位而言就是不公平的，同时也违背了“任何人不得从其违法行为中获利”这一基本原则，将造成不良的司法导向。

如浙江省高院（2019）浙民终92号认为，根据《招标投标法》第3条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第3条之规定，双方当事人于2017年11月12日签订的《建设工程施工合同》约定案涉工程总投资额为28000万元，该规模属于必须招投标的工程项目无疑。虽然国家发展改革委员会于2018年6月1日起颁布施行了《必须招标的工程项目规定》，经国务院批复同意，上述《工程建设项目招标范围和规模标准规定》同时废止，但是根据法不溯及既往的一般原则，原审确认双方签订的《建设工程施工合同》无效，适用法律正确。

另一种观点认为，应当适用新规对2018年6月之前的既往项目是否属于强制招标的范围进行认定。即违反原先的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，应招投标而未招投标的既往施工合同，在2018年6月1日之后发生诉讼争议的，应适用新规肯定既往施工合同的效力。理由如下：

首先，《立法法》确定了“法不溯及既往”的例外规定。《立法法》第93条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”虽然该例外以“特别规定”为前提，但考虑到法律本身存在的滞后性，在明确双方当事人义务、彰显公平正义的前提下，更为灵活地适用此条款，方符合我国《立法法》的精神。

其次，适用新规肯定既往施工合同的效力，符合我国法律规定的诚实信用原则。施工合同属于商事合同，对于稳定、效率的要求更高于公平。因此，在法律层面，应当给予双方当事人真实的意思表示足够的尊重，才能更好的保证商事合同的效率。此外，从司法实践来看，主张施工合同无效的一方，大多是为了规避其承担违约责任的不正当目的。因此，允许适用新规对既往施工合同效力进行补正，更符合诚实信用原则。

最后，新规对施工合同有效处理并未扰乱市场秩序，且有利于促进建筑业健康发展。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的制定和实施受当时建筑业水平和市场环境影响，这决定了特定的建设工程必须纳入强制招标的范围。随着建筑业的高速发展变化，国家发改委对于强制招标项目范围的规定做出了适当调整，以适应新的市场环境。建设工程领域施工合同无效对工程价款、逾期支付利息、工程质量、停窝工损失、建设工程优先受偿权影响较小，仅违约责任的约定不再适用。在施工项目已投入大量人力、财力等或已完工的情况下，施工合同有效处理有利于避免违约方借合同无效之主张逃脱合同约定的违约责任。

在上述两个观点中，我们倾向于第二种观点。前述问题实质上涉及新法溯及力问题。在实践走在立法前面的当下，对“法不溯及既往”原则的排除适用应当更加灵活，而非必须以有明确的关于溯及力的规定为前提。参照《立法法》第93条但书的规定，如果新法内容是国家放宽对经济活动的管制，取消审批、备案等行政监管措施，赋予民事主体更多民事权利或权益的，可以溯及既往。新规属于与《招投标法》配套适用的部门规章，该规定的内容，是在原来严格控制民事主体行为范围基础上的放宽管理，体现国家顺应市场经济发展的“放、管、服”政策，属于促进市场经济、还原民事主体更多权利和利益的内容，符合《立法法》第93条的立法精神，应溯及既往。

此外，对新规与原先《工程建设项目招标范围和规模标准规定》衔接适用问题虽然尚没有明确的意见，但《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》，对该类问题有明确规定，可以参照适用。该规定的第8条规定，民法典施行前成立的合同，适用当时的法律、司法解释的规定合同无效而适用民法典的规定合同有效的，适用民法典的相关规定。在《招投标法》授权的发改委关于招投标范围有新规时，参照《民法典》适用的基本原理，发生纠纷时，按照新规不应认定合同无效的，应适用新规。

【判例支持】

(2020)最高法民终305号认为，关于《6.24补充协议》的效力问题。就民事法律关系而言，所调整的是平等主体之间的身份关系和财产关系，一般是秉承“法不溯及既往”原则，但在合同效力的认定上，特别在适用新法更符合双方当时的预期且不违背公序良俗的情况下，可以适用新法。本案案涉项目为民营资本投资建设的商品住宅小区，虽然2000年5月1日原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的第三条第（五）项以及《中华人民共和国招标投标法》第三条将商品住宅纳入必须进行招投标的项目，但根据2018年3月27日国家发展和改革委员会公布的《必须招标的工程项目规定》以及2018年6月6日发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，已不再将民营投资的商品住宅项目列入必须强制招标的范围。本案智弘公司与海天公司签订《6.24补充协议》时未经过招投标，根据当时的相关法律规定，双方所签订的《6.24补充协议》无效，但现行新法已对工程建设项目的招投标范围进行了调整。调整后，民营资本投资的商品住宅项目已不列入必须招投标的范围，此时适用新法更符合双方签订合同时的本意，亦有利于维护交易的稳定，故双方所签订的合同应认定合法有效。

【关联法条】

《立法法》

第93条法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》

第8条民法典施行前成立的合同，适用当时的法律、司法解释的规定合同无效而适用民法典的规定合同有效的，适用民法典的相关规定。

《必须招标的工程项目规定》

第4条不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。

《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》

第2条不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：

（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；

（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；

（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；