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作者：蒋阳兵，北京市盈科（深圳）律师事务所高级合伙人，破产业务部执行主任。中山大学法律硕士，具有独立董事资格，深圳市法学会破产法研究会理事，深圳市破产管理人协会个人破产委员会秘书长，深圳律师协会破产清算专业委员会委员，深圳律协遗产管理人入库律师，深圳市前海国际商事调解中心调解员，中山市国资委外部董事专家库成员。长期专注于商事法律风险防范、商事争议解决、企业破产与重组法律服务。 房企破产（重整）中的几个热点争议问题初探讨 烂尾楼盘涉及众多主体的利益，影响到社会的和谐稳定。对于我们在办理诉讼案件中所涉及的一些纠纷可能认为法律规定很明确没什么争议，但在破产程序中，则复杂很多。今天主要跟大家探讨如下几个问题。 一、预重整问题 在《企业破产法》中并无预重整的概念。从法律层面来说，只有《海南自由贸易港企业破产程序条例》总共两个条款提到了预重整，即在申请重整之前债务人可先行制定重整计划草案并征求相关权利人的意见，或与相关权利人达成协议。2018年最高人民法院发布《破产审判纪要》、2019年颁布《九民会议纪要》以来，最高院提出了鼓励和支持庭外重组。 在一些关于执行的司法文件中亦提到引导债务人进行庭外重组。为此，全国各地一些法院颁布了预重整制度，并进行了很好的实践。预重整是新崛起的一种新式的“将法院外资产重组与法院内重整相连接”的困境企业挽救机制。主要原则是市场化、法治化，尊重各方主体的意思自治。 所不完全统计，现已有数近四十家法院出台与预重整案件办理有关的司法文件。江西高院颁布了《关于审理企业破产预重整案件工作指引》，理论上来说，江西的所有法院都可执行该预重整制度。各地法院的预重整制度规定有所不同，但主要内容都有如下几个方面： 一、法院以决定的形式决定受理预重整，并指定临时管理人。对于临时管理人，大多法院是接受债务人、债权人、重整投资人推荐机构担任管理人，有些要求相关主体协商一致推荐，有些不要求。 二、临时管理人履行破产法所规定的管理人的一些职责，如对外公告申报债权、预审核债权、协调各方形成预重整方案。 三、对于预重整阶段的工作成果预重整方案，部分法院规定按照破产法关于重整计划草案表决的方式通过，部分法院则要求相关主体就相关事宜达成协议，即意味着形成一致意见。形成预重整方案或达成协议的，由管理人向法院提交预重整工作报告申请法院受理重整。 四、如无法形成预重整方案或法院不予受理重整申请，对公司影响较小，并不当然转为破产清算。在预重整阶段亦可随时终结预重整程序，就当什么都没发生过。 准司法性质的预重整与破产重整以及庭外重组进行对比，可以清晰地看到预重整具有周期短、灵活性较高、成本较低，以债务人影响小等特点，可以作为房企陷入困境的较好选择。更主要的是，可以有相关主体推荐管理人，不需要法院摇珠或竞选，我们律师可获得业务机会。 预重整与破产重整、庭外重组对比
如我们现在惠州的一个项目，最大债权人是某资产管理公司，该资产管理人公司因诉讼执行无果，故想通过申请债务人预重整让自己指定的律师担任管理人。 二、共益债问题 《破产法》第四十二条规定，“为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务是共益债务”。共益债务是由债务人财产随时清偿的。 在烂尾楼盘的破产重整中，需要尽快地复工复产，避免损失的扩大，维护所有债权人特别是购房者利益的最大化。常规的做法是招募重整投资人、超完重整程序后，再由重整投资人投入资金进行复工复产，效率低下，效果不好。近年来，在很多破产重整案件中则引用了共益债。为了让共益债资金的提供者无后顾之忧，确保拟投入资金的优先退出（含重整成功退出和重整失败清算退出），需要在重整程序中明确已投入的资金及预期收益的优先受偿，并有可行的受偿方案。 目前我们团队现正在跟进的惠阳某项目，由债权人某资产公司投入2个亿作为共益债，帮助惠阳澳林大邸项目尽快复工复产。 根据法律规定，整个破产程序中都可涉及共益债问题。随着预重整实践的推进，在法院受理破产申请前产生的借款能否被认定为共益债，取得共益债的优先顺位这一问题也引发了实务界广泛的讨论。部分地方法院对此问题进行了规定：深圳市中院《审理企业重整案件的工作指引（试行）》第三十六条规定“在预重整期间，债务人因持续经营需要，经合议庭批准，可以对外借款。受理重整申请后，该借款可参照《中华人民共和国企业破产法》第四十二条第（四）项的规定清偿”； 苏州市吴江区人民法院《苏州市吴江区人民法院审理预重整案件的若干规定》第七条规定“（预重整期间的借款）预重整期间，经本院许可，债务人可以为继续营业而借款。受理重整申请后，该借款可以参照企业破产法第四十二条第四项的规定清偿。债务人可以为前述借款设定抵押担保，抵押物已为其他债权人设定抵押的，按照物权法第一百九十九条规定的顺序清偿。” 因此，在当地司法实践支持且有明确的司法政策的前提下，预重整阶段的借款存在被认定为共益债的可能。但是目前并无全国范围内的立法规定来支持破产申请前的借款可以取得共益债的优先顺位，在预重整阶段进行共益债投资有一定的风险。建议可在以预重整阶段形成相应的方案，在法院正式受理重整后再启动共益债的实际投入。 将投资额或者说将借款作为共益债务清偿有利于吸引投资人，但投资款项能否计息并作为共益债清偿仍然是立法尚未明确的。《企业破产法》第四十六条第二款规定：“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”但是对于破产申请受理后产生的共益债务是否可以计算利息没有明确，实践中的做法也并不一致。如（2014）粤高法民二破终字第2号深圳市亿商通进出口有限公司与东莞市清溪金卧牛实业有限公司破产债权确认纠纷案中，广东省高级人民法院认为亿商通公司向破产企业东莞金卧牛公司主张借款利息，缺乏法律依据，不予支持。 从该案情中我们也发现该利息并未在双方签订的《借款协议》中进行约定。但（2017）浙06民终2014号太仓仁德化纤有限公司、浙江南方石化工业有限公司破产债权确认纠纷案中，浙江省绍兴市中级人民法院支持了一审法院判决确认被告浙江南方石化工业有限公司对原告太仓仁德化纤有限公司负有共益债务349560元及其利息，一审法院认为“原告同时要求被告支付自2017年2月16日起的利息，符合最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第一百三十一条“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”之规定，该院应予支持。 鉴于被告已经进入破产清算程序，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十二条第三项之规定，人民法院受理破产申请后发生的因债务人不当得利所产生的债务为共益债务。本案中，被告不当得利发生在该院受理破产申请之后，故本院确认上述349560元及其利息为共益债务”。即该法院认可了共益债务产生的利息也应认定为共益债务。我认为，破产重整期间，共益债务产生的利息也应当认定为共益债务，由债务人财产随时清偿。一方面，该利息本身就产生于破产受理后，而且破产重整融资本就困难，没有利息的融资，更是难以吸引投资人，另一方面，如果利息的约定经过了债权人会议的表决通过和法院的认可，应当支持各方利害关系人的权利处分和尊重法院的司法权威。 三、购房人利益保护问题 烂尾楼盘多会涉及已支付了购房款的购房者的权益保护问题。对于购房者的优先权问题，相关法律法规和司法解释有较为明确的规定。但在房企进入破产程序后，对购房者权益保护问题则变理复杂很多。我曾写了篇文章，提到最高人民法院法院的三个关于房企破产程序中购房者物权请求权、债权请求权的案例，三个案例的结果都不同。一个是认定购房者可以要求继续履行合同，请求交付房屋。一个是认为管理人有天然的合同解除权，管理人可解除合同收回房屋。一个是认为管理人虽无不主张解除合同，但该屋是破产企业的主要财产，不作为破产财产，对其他债权人不公，据此判决房屋归为破产财产。昨天再看了最高人民法院的一个案例，还是商品房买卖合同只是作为民间借贷的一个担任，最高人民法院认为省高院认为商品房买卖合同无效，管理人可主张收回房屋，解除注销预告登记，最高院则认为该商品房买卖合同实为借贷的从合同，担保合同，合法有效，管理人无权收回房屋。 另，消费者购房人享有优先于抵押权的“超级优先权”仅是主张物权上的优先还是可对主张购房款返还权上的优先呢。司法实践中亦不同有的处理方式。从司法实践中来看，如（2021）最高法民申1383号中国长城资产管理股份有限公司广西壮族自治区分公司、盛淑华破产债权确认纠纷案中，最高法院认为，我国相关司法解释和答复意见均赋予已支付全部或大部分购房款的购房消费者特殊的法律保护，不仅可以对抗其他优先权利，而且能够排除强制执行，体现了优先保护处于相对弱势的房屋买受人的法律精神，确立了购房消费与普通消费应当予以区别对待的原则。原判决根据前述司法解释以及答复意见的逻辑关系，并基于对案涉购房消费者的统一平等保护以及实现案件处理的实质公平，认为盛淑华作为购房消费者享有的购房款返还请求权优先于长城资产广西分公司享有的抵押权予以受偿。 有个小小的不起眼的最高院的一个答复可以解决这个问题。《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》，认为《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条“承包人的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，应当理解为既不得对抗买受人在房屋建成情况下的房屋交付请求权，也不得对抗买受人在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权。在破产程序中，《批复》关于优先保护商品房买受人权利的规定也应予以适用。 如作为管理人，对于业主已经支付过关购房款且主张的继续履行合同或取得房屋所有权应在法律认可的范围内尽量认可，避免产生维稳风险。如果确实需要解除合同或业主主动提出解除合同的，对业主的相关债权也应认定为法定优先债权。当然，如房屋确认给购房者，破产财产减少，这也将会影响管理人报酬。 四、担保物是否属于破产财产，清偿顺位如何 在破产法的规定中，第30条认为，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。但抵押物是否属于破产财产，实际上还存在法律适用上的一些冲突。 最高法《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释〔2002〕23号）第71条规定：“下列财产不属于破产财产：（二）抵押物、留置物、出质物，但权利人放弃优先受偿权的或者优先偿付被担保债权剩余的部分除外；……”据此，貌似担保物不属于破产财产。但这个司法解释是旧的，在2006年《企业破产法》出台之前。 根据《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（法释〔2013〕22号）第3条规定：“债务人已依法设定担保物权的特定财产，人民法院应当认定为债务人财产。”此解释规定属于债务人的财产，但对于是否属于破产财产，仍不明确。但我个人倾向于认为实施新的破产法特别是司法解释二颁布后，对于设定了抵押权的财产亦应属于破产财产。 特别是在烂尾楼盘中，大多土地和在建工程都设定了抵押，施工方还享有建设工程优先权，购房者亦享有超级优先权，如认为相关楼房不属于破产财产，将无法变现或在重整中折算相应价款用于支付破产费用和共益债务，影响破产程序的推进。根据最高人民法院关于管理人报酬的计算方式，管理人还不好以上述财产价值来计收管理人报酬，管理人可能无法获得管理人报酬。 对于抵押物，我认为在先行清偿破产费用、共益债务、担保债权后，剩余部分按法定顺位清偿。 以上是本人对烂尾楼盘相关热点争议问题的一些肤浅见解。不当之处，恳请多多批判。谢谢大家。
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