  哲学家布隆伯格（Blumenberg）曾经说过：“研究理论是避免无聊的最佳方式。” 法学方法论提供了一种理论——尽管是实用性的理论，为回答法律实践中的问题提供了一个理论框架。 其不仅能免于无聊，更是法学成为一门科学的基石之一。 默勒斯对这一主题的全面论述体现在其《法学方法论》第二版的英译本中。  他的这部著作是一部雄心勃勃的作品，不仅总结了当前德国的法学方法论，而且提供了许多新的方法。 该书围绕三个主要原则展开：方法论的综合方法、对法源的全新审视，以及法律论证的六步法。 默勒斯在德国法律背景下提出了一种综合性的法学方法论，这可能是该作品最大的成就。 其整合的第一个层次是欧盟法。欧盟的法律通常被视为国内法律规定的外部力量，为原未被触及的国内法律体系增加论据。有大量的书籍描述了内国的法学方法；也有越来越多的关于欧盟法律的论文。但是，一种将（欧盟）法律体系视为一个整体，并将法律论证整合到一种方法中的法学方法是全新的，且显然是必要的。默勒斯意识到了现代多层法律体系的发展并将欧盟的法源以及欧盟的法学方法论整合到其法学方法中。因此，他在书中描述了欧盟法院使用的传统的解释方法、类推、法律原则、衡量，并通过检验任何法的续造是否超出了条款的措辞范围来分析这种续造是否实际上违反法律。 该整合性的法学方法具备更多的维度。在整合了欧盟法之后，下一步的结果是将国际公法的论点也整合纳入。而且在国内法的层面上，他不仅涉及了某个特定的法律领域（例如私法或宪法），原则上还涵盖了所有领域（并不否定特定法律领域的特殊法学方法论规则的存在，例如刑法）。因此，他得出了一种涵盖整个法律体系的方法论。通过与德国法律以外的诸多法律体系（特别是美国和英国法律）进行比较研究以及历史研究，进一步拓宽了视野。 因此，默勒斯拓宽了法律论证的范围，他通过一份令人惊讶的一百多个论证模型的长清单，恰当地总结了这一范围。他主张论证模型具有全球性，可能走得略远；因为法学方法与特定的法律体系有关，该体系必然决定了哪些论据被允许成为法律论据。然而，许多法律论据超越了国内法律体系，在这个意义上，采取比较研究方法当然是有裨益的。 将欧洲的法学方法纳入一本其基于德国法学方法论结构的书中，这一做法具有局限性。欧洲的法学方法随后被纳入德国法学方法论的框架中。然而，在欧盟法中，这正是27个成员国共同努力的方向。我们可以预想，来自其他成员国的律师可能做出不同的处理。然而，这项工作提供了一个新的综合法，因此可以作为一个起点，迎接来自其他（欧盟）司法管辖区的挑战。在欧盟，需要一种适用于多层次法律体系的比较法的法学方法。 对方法论的综合性处理会对法源产生影响。这个话题在法律的许多地方都有被提及，但它通常不是法学方法论的一部分（除了一些关于规范结构的一般性评论）。相反，默勒斯在其方法论中赋予了这个主题广泛的空间——这是有原因的。在他看来，有基础性的法源（议会法案、条约）、次级的法源（判例法、行政法规、来自私人创设规范和欧盟的建议）以及法认知源（如软法）。默勒斯全面概述了法源，从而描绘了一个现代多层次的法律体系，其中不再是简单的规范等级，而是规范之间的不断互动。这与欧洲法律的整合密切相关，因为欧盟法律经常被视为是通过法规和指令的形式来 “影响 ”国家法律。默勒斯展示了欧盟法律与其他国家法律之间更为深刻与复杂的关系。 他的一个创新贡献是对法律的基础性法源和次级法源进行了区分，从而扩大了法源的范围。次级法源尤其包括德国法（但也包括欧盟法）中的法院判决。传统上，在大陆法系中，判例“法” 被认为是没有约束力的，尽管实践中，在适用法律规定时经常会援引法院的判决。默勒斯也认同法院判决不存在单纯的判例法上的约束力。然而，在他看来，判例法在德国法律中也存在三种不同的影响：（一）需被参详，（二）有遵从法院判决的辅助义务，（三）判例法得到正确推定的支持。因此，次级法源会逐渐产生法律效力，而不是单纯的“约束性”。因此，约束性规则和非约束性规则之间没有简单的二分法，而是在效力上呈现一个谱系。 默勒斯提出了法律论证的六步法。传统上，根据德国法律，法律论证包括分析案件事实、理解法律适用的过程（涵摄）、解释法律，如在法律中不能找到解决方案，则进一步发展法律（法的续造）。这是经典的德国法学方法论，也就是拉伦茨在其《法学方法论》（1991 年第 6 版）中所采用的方法。应该提到的是，拉伦茨可称得上是德国法律中最具争议的人物之一。他一直是国家社会主义（national-socialist）法律思想的倡导者。尽管如此，拉伦茨的方法论仍然是衡量其他作品的一个标准。  根据默勒斯的说法，法律论证追求要经过以下六个步骤： 第一，理解案件事实；第二，解释法律；第三，将法律具体化；第四，考虑高位阶的法（ 特别是欧盟法和宪法）；第五，进一步发展法律，即如果存在意外的漏洞，则超越现有的法律；第六，最后检验结果是否适当。拉伦兹的第二个步骤是将事实涵摄入法律，但没有明确提出其是一个单独的步骤，而在默勒斯的论证步骤中则构成了的第二个步骤中的一部分。 第一步似乎是法律论证中不言而喻的要素，但它往往不是法学方法论的一部分，而是会出现在解决争议案件的实用书籍中。然而，法律论证始于对事实的理解，是每个法律论证的基础。重要的是，法律的适用不仅受到手头案件的影响，因为必须根据规范来考察案件事实，也需要根据事实来观照规范。 第二步法律的解释，传统上依赖于萨维尼于19世纪“发现”的某些法律解释标准，耶林在其中加入了著名的规范目的方面。然而，默勒斯也将法律的经济分析当作一个合法论据。这是很有争议的：毋庸置疑，经济分析可以为法律增加一个视角，但必须指出，经济分析本身不能创造法律义务。他概括性承认法律结果取向作为法律解释的一个有效标准。类似经济分析，法律结果取向也只是增加了一个解释维度，但其本身不能决定法律问题。 对传统的法律论证规范最重要的扩展显然是第三步——法的具体化。法律论证不仅涉及对规范的解释，还涉及对法律规范的具体化，令其得以被应用。虽然默勒斯对六个步骤的安排展示了一个线性的进程，但其第三步更像是第二步的平行步骤（请注意，这涉及将行为涵摄归入一个规范）。某些特定类型的规范，例如，那些涉及被宽泛定义之义务的规范或那些需要衡量的规范，需要进行实质化，以便最终能够适用。然后，适用可以采取涵摄或衡量的形式。将法律的各种现象集中在证实的范畴内，此为本书提出的方法论思想方面的另一个重大进展。 第四步，方法论发展为“高位阶”法（又称为上位法）。欧盟法、宪法和国际法可能会影响法律论证的结果。默勒斯令人信服地表明，这种“高位阶”（上位）的规范可以通过优先权的方式影响其他国家的法律；然而，他也展示了所谓的其他产生影响的方式。因此，“高位阶”（上位）的标签只是一个广泛的类别，不一定意味着这种法律在特定情况下总是具有优先权。正是这种综合性方法的结果，“高位阶”法被系统地纳入其方法论中。正如上述，几乎没有前人如本书这般系统地完成过这一工作。 第五步法的续造是一个批判性的概念。正如罗斯科·庞德（Roscoe Pound）说过的那句名言：“法律必须保持稳定，但不能停滞不前。” 没有任何法律制度是完美的：法律中总是存在需要或不需要填补的空白。法国法的传统是在包容性的解释概念下涵盖法律的解释和发展。德国法的做法是做出区分（尽管这并非易事）。在这一德国传统中，默勒斯在其方法论中为法续造保留了一个单独的步骤。就欧盟的法律渊源而言，如何处理发展法律的这一关键问题，尤其是法续造的界限方面需要参照其他法律体系的观点。 默勒斯方法的最后一步可能会引起人们的关注。如何质疑一个法律论证的结果的充分性，即结果是否公平？对许多人而言， 法律的适用几乎是合乎逻辑的适用，解释的空间很小。然而，默勒斯将 “公平”（德语中的Billigkeit，不要与普通法中的 equity“衡平法”概念相混淆）的解释空间视为一个调节因素。但必须谨慎对待这一因素：公平不能成为凌驾于每一个法律结论之上的万能工具；其适用必须被谨慎地限制于特殊情况。引人注意的是，默勒斯只用了几段话来论述这一相对令人不安的方法。 法学方法论提供了一个框架。但是，要正确应用之，需要将其置于（法律体系的）上下文中。将论证仅视为形式，而法律规定了各自内容的看法未免过于简单化。形式和实质的二分法并不能反映两者之间的密切互动。方法论不是一门孤立的学科，而是需要现行法的运作来充分发挥作用。因此，本书承认法学方法论与对自身法律的研究内在相关。法学方法自身的运用具有背景关联性。 这本书中还有很多内容是这篇简短的书评所不能涵盖的：关于法学方法论和正义是如何关联在一起的讨论，关于论证的四种权重的概念（优先规则、推定规则、衡量规则和关于论证责任的规则），关于案例对比法的描述，关于法律争议可以通过反驳方式来解决的想法，关于规范的目的作为解释手段的讨论，关于一般法律原则的作用的讨论。有关规范的范围必须被界定的想法（规范领域），法续造的界限与讨论什么是现代的法学方法，等等。  这是一本很厚，但可读性很强的书。 书中有许多例子、插图和总结；本书借鉴了英美的教科书写作方式，教科书式的写作方式比传统的德国专著的写作方式更容易理解，尤其是针对法律教科书而言。默勒斯的法学方法论为各种法律论证带来了规则。 本书是一项了不起的成就，值得向读者大力推荐。读者会发现，在国家、欧盟和国际层面上，诞生了一种现代的法学方法论。并将看到，这种法学方法论仍在不断地发展，迄今为止似乎长时间相对静态的法学方法论已经成立抑或变得更好：这依然是一个动态发展中的领域。 对于一本法学方法论的书而言，已无法再有苛求 。  [德] 托马斯·M. J.默勒斯（Thomas M. J. Möllers） 著 杜志浩 译 李昊 申柳华 江溯 张彤 校 北京大学出版社2022年7月版 法学方法论蓬勃发展于对话与思维碰撞中。为结束冲突，法律人必须就争端作出判断。一个好的法律理由令人信服时也会令人印象深刻。当一个有争议的法律问题不能直接从法律或以前的判例法中找到答案时，就非常具有挑战性。且在法律模棱两可或完全空白时，如何制订出一个好的法律解决方案？此时，掌握好法教义学与法学方法论的基础就是不可或缺的。本书关于法学方法论的论证模型以及在世界范围内的应用都是服务于此目的。 本书不仅要介绍经典的解释方法，还要在跨学科与法教义学的背景下超越之。具体的主题有：法源、古典与现代的解释方法以及宪法和欧洲法作为更高位阶法律的影响。此外，还有要求更高的法律之具体化（如处理一般条款、法官法和法律原则），确定法续造的正当界限，不同解释方法之间的检验顺序，以及与实践密切相关的案件事实诠释学。本书介绍了最重要的论证模型并发展了现代的法学方法论。 学者、学生和司法人员的日常学习与工作都能从本书中直接获益。 本书目标“明确且不简单”：希望法律人能够逐步发展出解决以前悬而未决的法律问题的方法，从而使对手——即使在争议中——也折服于法律论证的内容。 |
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