胡建淼：行政机关可以为自己设定职责么？

作者：胡建淼 

【来信】

胡教授：您好，有一问题想请教您。国土资源部2002年颁布的《征用土地公告办法》（后修改名称为《征收土地公告办法》）第九条规定：“被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人对征地补偿、安置方案有不同意见的或者要求举行听证会的，应当在征地补偿、安置方案公告之日起10个工作日内向有关市、县人民政府土地行政主管部门提出。”当时的《土地管理法》（1998）和《土地管理法实施条例》（1999）均未对听证作出规定，如果地方土地管理部门在征收时未依照该规章进行听证，被征收人向法院起诉，法院是否应该依该规章判决土地管理部门程序违法？

由此联想到：如果对于行政机关的职责，法律和行政法规都未规定而部门规章进行了规定的情况下，相对人是否可以起诉行政机关不履行法定职责或就行政机关不作为申请复议？

【回信】

虽然在你提的问题中，国土资源部的《征用土地公告办法》今天已被废止，并且今天的《土地管理法》和《土地管理法实施条例》都已规定了“听证”，但你所反应的问题依然存在并且还具有一定的普遍性：如果行政机关在法律以外自己为自己增加了职责或程序，当行政机关违反自己规定的职责和程序，但没有违反法律规定的职责和程序时，是否属于违法？

现实中已有不少类似案例：《行政许可法》第42条规定行政机关作出行政许可决定的期限原则上是20天，但一个行政机关在政府办事大厅贴出一张告示：公民的申请一律“5天办结”。结果有一项许可决定是第10天作出的，公民起诉说行政机关违反法定程序，但行政机关答辩说，我们说5天办结是我们自己作出的更高要求，但没有超过法律规定的20天期限，所以不构成违法。类似这样的情形，我们该如何看待？

按理说，“职权法定”同时意味着“职责法定”。行政机关“职权与职责”是其“权利与义务”的转化形式。权利义务的统一性决定了职权职责的统一性。行政机关的职权必须由法律和法规设定，其职责同样也必须由法律和法规设定。《立法法》（2015）第80条第2款规定：“没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”第82条第6款又规定：“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”这些规定便体现了“职权职责必须由法律法规设定”的精神。

现在的问题是：行政机关当然不得在法律法规以外增加自己的职权、减少自己的职责，但在法律法规之外是否可以增加自己的职责呢？增加了以后，如果违反自己规定的职责是否构成行政违法呢？

对于这一问题，目前尚无官方解释。但根据行政法理和司法审判实践已形成了一种主流观点：行政机关如果在法律法规之外自己为自己增设了职责，并且正式向社会公布公开的，应当作为认定其职责的合法依据。如果行政机关违反自己的规定，同样属于违反法定职责，属于行政违法。这是诚信原则、信赖利益保护原则的需要。