行政处罚办法（征求意见稿）在线监测方面的梳理及思考

         2022年8月4日生态环境部发布关于公开征求《生态环境行政处罚办法（征求意见稿）》意见的通知，邢台在线监测者说对修订后的生态环境行政处罚办法（征求意见稿）中涉及在线监测相关的内容和执法检查中遇到的问题进行了学习和梳理，供相关人员参考，不足之处敬请指正，以下内容仅供参考。

第十一条【执法人员数量】生态环境行政处罚应当由具有行政执法资格的生态环境行政人员实施。执法人员不得少于两人，法律另有规定的除外。

理解：在线监测现场执法时执法人员应不少于两人，两人都应出示相关证件；未出示证件或者证件与实际执法人员不一致的被检查人有权拒绝接受检查。

常见问题：执法人员现场检查时不主动出示相关证件，出示相关证件时往往是发现了在线监测方面的问题，或者是在进行制作询问笔录时出示证件，证件出示流程不规范；被检查单位和人员基本不敢要求执法人员出示证件，同时存在执法人员证件的真实性被检查人不知道如何核实，地方环境管理部门对执法人员信息公示公开不及时或未公开。

思考：执法单位委托的辅助执法单位和人员是否可以参与执法活动，是否需要出示相关证件，辅助执法单位和人员应如何监督和管理。

第十三条【委托处罚】生态环境主管部门可以在其法定权限内书面委托生态环境保护综合行政执法机构等组织实施行政处罚。生态环境保护综合行政执法机构等组织在委托范围内，以委托生态环境主管部门的名义实施行政处罚，不得再另行委托其他组织或者个人实施行政处罚。委托书应当载明委托的具体事项、权限、期限等内容并及时向社会公布。委托的生态环境主管部门对受委托的生态环境保护综合行政执法机构等组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。

理解：生态环境主管部门可以委托生态环境保护综合行政执法机构（如执法总队、执法局、执法支队和执法大队等）实施行政处罚，应公示其委托的执法部门、委托书、具体事项、委托期限，实施行政处罚时应该以生态环境主管部门的名义进行，执法部门是不能进行处罚的；同时委托的执法部门不得再另行委托其他组织和个人实施行政处罚。各级生态环境主管部门对委托的行政执法机构负责，并承担法律责任。

常见问题：地方生态环境主管部门未在其网站上或公开地方公示委托执法部门的委托书，或未签订委托书，签订委托书了但未向社会公布，委托的行政执法部门委托社会化第三方公司或人员参与执法，第三方发现违法线索，固定违法证据，从技术、法律、法规上及现场辅助执法等方面提供相关服务，一些委托的执法部门就是走流程或者中间人的角色；委托的执法部门业务、流程不规范，形成生态环境保护主管部门败诉的情况。

思考：生态环境主管部门委托了行政执法单位，委托了第三方监测单位，第三方技术服务单位他们之间如何相互制约，相互监督和相互合作。

第二十四条【调查取证出示证件】执法人员在调查取证或者进行检查时，应当主动向当事人或者有关人员出示执法证件。当事人或者有关人员有权要求执法人员出示执法证件。执法人员不出示执法证件的，当事人或者有关人员有权拒绝接受调查或者检查。

理解：执法人员不光是在调查取证时主动出示执法证件，检查时也应主动出示证件；执法人员出示证件后应配合检查，不出示证件或无证件的有权拒绝接受调查或检查，当事人只配和执法人员，非执法人员或无证件的人员可以不予以配合。

常见问题：执法人员不能做到主动出示证件，检查时不出示证件，调查取证时才出示证件，检查时为无证件人员检查，执法取证时是有证人员主动出示证件后开始取证；不主动出示证件的，被检查人要求出示证件的，容易存在报复性执法或执法不公正的情况。

思考：执法人员现场检查时请的行业专家没有执法证件，被检查人是否可以不配合；专家现场检查时生态环境主管部门应如何管理。

第二十五条【执法人员职权】执法人员有权采取下列措施：

（一）进入有关场所进行检查、勘察、采样、录音、拍照、录像；

（二）询问当事人及有关人员，要求其说明相关事项和提供有关材料；

（三）查阅、复制生产记录、排污记录和其他有关材料。

理解：执法人员出示相关证件后，有权进行相关设施进行检查，在确保安全的情况下，可以进行录音、拍照、录像等，询问相关人员，要求其提供相关材料；但是执法人员要为其相关资料，影像进行保密。

常见问题：执法检查时提供材料不真实，以保密为由拒绝提供相关材料，以安全为由不允许进行拍照录像；执法人员将被检查单位相关材料泄露给竞争对手，以检查的名义询问、查看与执法内容不相关的材料，比如在线监测设备超标异常的，执法人员现场核实时查看在线监测设备采购合同、运维合同价格和商业条款等。

思考：执法人员现场拍摄的图片数据，查阅的材料往往在检查完成后得到泄露，如何监管执法人员对被检查对象材料的泄露。

第三十一条【现场检查采样】现场检查时需要采样的，采样人员应当制作采样记录，由当事人或当事人委托的相关人员对样品和采样记录进行核对，并在采样记录上签字确认。当事人或当事人委托的相关人员无法到场，或者拒绝到场、拒绝签字的，采样人员应在采样记录上注明情况。执法人员应当将采样情况记入现场检查（勘察）笔录，可以采取拍照、录像记录采样情况。采样完成后，采样人员应立即填制样品标签及样品封条，采样人员、当事人或当事人委托的相关人员应当在封条上签名并注明封存日期。生态环境主管部门取得监测报告、检测报告或鉴定意见后，应当将监测、检测、鉴定结果告知当事人。

理解：当事人理解为被检查人，被检查人可以对现场检查时采样的样品及采样记录进行核对确认，采集的样品需要填制封条，封条需要被检查人签名确认，生态环境主管部门应将样品检测结果告知被检查人。

常见问题：现场检查采样时被检查人无签字或不知情，被检查人知道监测结果时，往往是取证、制作询问笔录时，监测结果合格或满足要求时，被检查人多数不知道结果。

思考：远程采样后两日或几日后再取样，留下的样品和取走样品时间上存在延迟，被检查人不知道什么时间采集的样品，取样时未让被检查单位相关人员进行核实，即远程自动采样器采集的样品用于行政执法时是否被认可。

第三十三条【电子技术监控设备的审核】生态环境主管部门依照法律、行政法规规定利用电子技术监控设备收集、固定违法事实的，应当经过法制和技术审核，未经审核或者经审核不符合要求的，不得作为行政处罚的证据。

法制审核应当包括以下内容：

（一）生态环境主管部门设置和使用电子技术监控设备是否有法律、行政法规的规定；

（二）电子技术监控设备的设置是否合理，设置地点是否向社会公布、标示是否明显；

（三）生态环境主管部门使用电子技术监控设备收集、固定的违法事实，是否及时告知当事人，是否采取信息化手段或者其他措施为当事人查询、陈述和申辩提供便利，是否限制或者变相限制当事人享有的陈述权、申辩权。

技术审核应当包括以下内容：

（一）电子技术监控设备的校准校验记录、运行维护记录等是否正常；

（二）电子技术监控设备采集、生成、存储、处理的电子数据和传输依赖的软硬件系统是否正常；

（三）电子技术监控设备记录违法事实是否真实、清晰、完整、 准确。

理解：电子技术监控设备包括各种形式的自动监测设备、远程采样设备、远程质控设备、视频监控设备、参数监控设施等；以上设备产生、收集的数据作为违法行为证据时，必须经过法制和技术审核，通过审核后才能作为证据使用。

情形：部分地方环境管理部门将污染源自动监控远程采样设备采集的水样超标数据进行处罚，采用远程质控设备对自动监测设备进行质控，质控不合格时进行处罚；污染源自动监测设备未定期校验，监测数据超标后以数据超标进行处罚。

思考：污染源自动监测设备是排污单位使用安装使用的，而电子技术监控设备法制审核中是生态环境主管部门设置和使用的设备需要符合相关法律法规、文件要求，采用排污单位电子技术监控设备产生的数据进行处罚，是否符合流程要求。生态环境主管部门或排污单位安装的远程采样、远程质控和视频监控等设备产生的数据是否可以作为处罚的证据。

第三十四条【自动监测数据的应用】生态环境主管部门依照法律、行政法规规定，通过生态环境主管部门的监控设备联网获取排污单位提供的自动监测数据，可以作为行政处罚的证据。

依据法律、法规规定，排污单位应当对自动监测数据的真实性和准确性负责，不得篡改、伪造。排污单位对自动监测数据的证据效力提出异议的，生态环境主管部门应当进行审核。

排污单位有证据足以证明下列情形的，自动监测数据不得作为判定污染物排放浓度是否超过许可排放浓度的证据：

（一）监测时段获取的数据不真实、不准确，数据无效；

（二）监测时段获取的数据与排污单位提供的原始数据来源不一致；

（三）监测时段获取的数据完整性不能满足技术规范要求。

理解：联网的自动监测数据可以作为处罚的证据，排污单位对自动监测数据提出异议的，排污单位有证据证明数据不真实、不准确，数据无效的自动监测数据不得作为超标排放的证据。

思考：排污单位自动监测数据超标后，以自动监测设备不正常运行，数据无效并提供不正常运行的证据，自动监测数据无效即超标不存在，超标处罚额度较高，自动监测设备不正常运行处罚额度较低，容易形成自动监测故意人为不正常运行的情况，不利于自动监测数据的应用。

第三十五条【现场监测数据可为证据】生态环境主管部门现场检查时，可以按照相关技术规范要求现场采样，获取的监测数据可以作为行政执法的证据。

若同一时段的现场监测数据与自动监测数据不一致，现场监测获取的监测数据符合法定的监测标准和监测方法的，以该现场监测数据作为行政执法依据

理解：现场执法以现场监测数据为主要依据。

思考：自动监测和现场监测设备都符合技术规范要求，质控均正常，由于测量方法原理和影响干扰因素不同形成现场监测数据超标，自动监测数据不超标时，如果现场监测数据更换测量方法数据不超标时，应以哪个数据为依据呢？

END

梳理：邢台在线监测者说   

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