张明楷：刑法的基本原则4

【法益保护原则】

一、法益的概念

（一）法益的定义

尽管可以将法益概念简略地定义为法所保护的利益，但学者们为法益概念做出了许多定义，定义的分歧主要表现在以下几个方面：法益是前实定法的概念还是实定法的概念？即在实定法将法益予以保护之前，是否已经存在法益或法益的内容？法益是刑法保护的对象，还是一般法或所有法都保护的对象？法益是观念的东西（或精神的东西）还是感觉的东西（或物质的东西）？法益的内容是状态还是利益？法益的主体是谁？即除了个人之外，国家与社会能否成为法益的主体？

本书认为，界定法益概念必须遵循下列原则：（1）法益必须与利益相关联。利益是能够满足人们需要的东西，当某种状态所反映的是人们所需求的一种秩序时，它便是利益。所有的法律，都是为着社会上的某种利益而生；离开利益，就不存在法的观念；“说法是利益的规律，和说法是正义的规律，不相抵触。利益是法所规律的目的，而正义则是法所规律的最高标准”。（2）法益必须与法相关联，某种利益尽管能够满足主体的需要，但当它并不受法保护时，无论如何也不能称之为法益。所谓前实定法的法益概念，也只是意味着法益的内容即利益本身在实定法之前就已经存在，法对这种利益的确认并加以保护，就使之成为或上升为法益。（3）法益作为犯罪所侵害或者威胁的利益，必须具有可侵害性，所谓侵害或者侵害的危险，都必然是一种事实的或因果的现象，故价值观本身不是法益。（4）法益必须与人相关联。刑法目的是保护人的利益，故只有人的利益才能称为法益，只有人的利益才值得刑法保护。（5）法益必须与宪法相关联。刑法将什么作为利益予以保护，必须符合宪法的原则；具有宪法根据；宪法要求刑法保护的利益（参见《宪法》第28条），应当成为刑法上的法益。根据上述界定法益的原则，本书认为，法益，是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。其中由刑法所保护的人的生活利益，就是刑法上的法益。所谓“人的生活利益”，不仅包括个人的生命、身体、自由、名誉、财产等利益，而且包括建立在保护个人的利益基础之上因而可以还原为个人利益的国家利益与社会利益。

从受侵犯的角度而言，法益被称为被害法益，即犯罪所侵害或者威胁的利益。从受保护的角度而言，法益被称为保护法益（法所保护的利益）或者保护客体。显然，将二者联系起来就会发现，法益实际上是我国传统刑法理论上所说的犯罪客体。传统刑法理论认为，犯罪客体是刑法所保护的，而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系（社会关系说）。诚然，刑法所保护的利益，都可以用社会关系来概括，但不免有些牵强。如刑法规定破坏环境资源保护罪，是为了保护生态环境与自然资源，用法益来概括就比用社会关系来表述更为合适。由于社会关系的内容是权利与义务关系，一方面，社会关系说容易演变为“犯罪客体是刑法所保护的权利”，因而不能说明许多犯罪；另一方面，社会关系说容易使人误以为犯罪的本质是违反义务，刑法是维护义务的手段，个人成为国家、民族、社会共同体发展的工具，因而十分危险。事实上刑法第2条与第13条都说明了刑法的任务是保护法益，《宪法》第28条的规定也意味着制裁和惩办犯罪行为是为了保护法益。犯罪的本质是侵犯法益，将犯罪客体理解为法益具有法律根据。刑法分则没有一个章节将社会关系作为犯罪客体，相反明文将权利、秩序、利益等作为犯罪客体，用法益来概括它们是合理的。

（二）法益概念的类型

刑法理论一般认为，法益概念分为自由主义的法益概念（前实定的法益概念、实质的法益概念、批判立法的法益概念）与实定的法益概念（形式的法益概念、方法论的法益概念）。〕前者是指基于国家的任务在所有犯罪中作为核心要素所要求的法益概念，这一概念是实质的犯罪概念的前提，是基于保障国民自由的观念的前实定的概念，它前置于刑事立法或者说直接指向刑事立法者。“这种法益概念首先具有批判立法的功能：刑法学认为那些不符合保护目的要求的罪刑条文在实质上是错误的，并尽可能地对其加以限制；同时，人们也要求立法者进行改革。”后者将法益理解为法所保护的利益，是指刑法分则罪刑规范的目的，故法益不是前实定的概念。

在本书看来，应当同时承认实质的法益概念与形式的法益概念。实质的法益概念侧重的是立法规制机能，即考虑的是刑法应当保护什么利益。如果没有实质的法益概念，就不能确保刑事立法的合法性、正当性。形式的法益概念侧重的是解释规制机能，即所讨论的是刑法正在保护什么利益。虽然后者只是用于指导对罪刑规范的解释，但它在教义学上的意义不可低估。“如果没有方法论上的法益概念，那我们就无法对重要的教义学问题做出回答。臂如，规范所保护的究竟是某种个人法益—一例如，某人身体的完整性，还是某种集体法益一一例如，司法机关的运行能力，这对于我们解释某一罪刑条文来说具有根本性的意义。因为，只有对于个人的法益，被害人的承诺才能取消行为的不法。相反，对集体法益造成损害的行为，则不具有成立被害人承诺的可能。因此，对于现今的刑法教义学而言，方法论上的法益概念是不可或缺的。”本书虽然承认形式的法益概念，但并不认为随便一种利益都能成为刑法分则条文的保护法益。换言之，对形式的法益概念的理解与对实质的法益概念的理解，是不可分离的。

首先应当承认，形式的法益概念中的法益也必须具有能称之为法益的实质内容，即必须是由来于宪法的基本权利的人的生活利益，不能说任何一种利益都是刑法上的法益。立法机关原本是在实质的法益概念指导下制定分则条文。既然如此，我们在解释分则条文时，就只能确定出具有实质内容的法益，而不可能将任何一种利益都确定为分则条文的保护法益。

不可否认的是，我们从少数条文的构成要件表述中看不出来行为损害了什么，因而不知道法条要保护什么。在这种情况下，只能根据相关法条等诸多要素，按照法益的实质要求或者内涵确定刑法条文的保护法益。我们不会把我们不认为是法益的东西当作法条的保护目的。比如，我们从刑法第301条第1款关于聚众淫乱罪构成要件的规定中，看不出本罪的保护法益是什么。如果说形式的法益概念是没有实质要求与内容的，就会认为这个犯罪保护的只是人们的道德感情。但法益这个概念明显排除对道德感情本身的保护，所以，我们必须排斥本罪的保护法益是道德感情本身的结论。更为重要的是，我们在确定聚众淫乱罪的保护法益时，必须以刑法总则的规定为指导。如前所述，我国刑法第2条的规定表明，刑法的目的与任务是保护法益；刑法第13条的规定表明，犯罪的本质是侵害法益。解释者在确定具体犯罪的保护法益时，必须时刻牢记上述两条的规定并以此为指导。一旦以刑法第2条与第13条为指导，就不可能将道德感情当作聚众淫乱罪的保护法益。一方面，对于刑法第13条中的“其他危害社会的行为”必须联系刑法第2条规定的刑法任务来确定，但刑法第2条并没有将保护道德感情作为刑法的任务。另一方面，对于刑法第13条中的“其他危害社会的行为”必须遵循同类解释规则予以确定，而刑法第13条列举的前述行为，都不包括单纯侵害国民道德感情的行为。所以，必须将道德感情本身排除在保护法益之外。由于应当将道德感情本身排除在外，故只能从人们的生活利益中确定聚众淫乱罪的保护法益；如果不能确定具有实质的法益概念内容的法益，则只能认为这个犯罪不符合法益保护的要求，因而应当废止。由此可见，表面上看，立法者决定保护某种法益时，解释者就必须按照这种法益解释构成要件，但事实上，解释者会以实质的法益概念为指导解释刑法分则条文所规定的构成要件。

不仅如此，即使是形式的法益概念，也具有立法批判功能，只不过这种批判是通过解释论表现出来的。例如，刑法理论根据法益概念将犯罪区分为侵害犯与危险犯。如果法条没有明文规定侵害结果，但若处罚危险犯明显侵害国民的自由时，刑法理论会解释为侵害犯。又如，学者们在解释论上对虚开增值税专用发票罪提出的限制条件，就是因为虚开增值税专用发票罪的保护法益并不只是发票管理秩序，而是包括国家的增值税财产利益。再如，在解释论上，承认盗伐林木罪与盗窃罪在部分情形下是法条竞合，在部分情形下属于想象竞合，其实是以法益概念为根据对法定刑设置不当的无形批判。

正因为我们在确定具体犯罪的保护法益时，不可能不考虑实质的法益概念，所以，从法益的实际内容来说，形式的法益概念与实质的法益概念不是对立关系。因为形式的法益概念旨在说明现行刑法保护了哪些法益，而实质的法益概念旨在说明，哪些法益需要刑法保护因而需要增设新罪，哪些不是法益（不能由现行刑法保护）因而现行刑法应当删除某些法条。换言之，法益的内容本身是前实定的，但这种内容要受到刑法保护还必须依靠实定刑法。于是经常出现这样的现象：前实定的法益中一部分受到了刑法的保护，另一部分还没有受到刑法的保护。就已经受到刑法保护的部分而言，刑法理论既要以保护法益为根据解释法条，又要反思该利益是否值得刑法保护；就没有受到刑法保护的部分而言，刑事立法要考虑在社会发展变化后，其中哪些利益值得刑法保护。对形式的法益概念的归纳，有助于掌握实质的法益概念的内涵与条件；对实质的法益概念的内涵与条件的把握，也有利于对形式的法益概念的理解。

总之，如果认为形式的法益概念没有任何实质内容，其实就否认了形式的法益概念。反之，只要承认形式的法益概念，就可以通过对刑法分则法条所保护的法益进行归纳，明确刑法究竟出于什么样的实质目的来制定罪刑规范，就能大体上确定实质的法益概念的基本内容。因此，只要承认形式的法益概念，就应当承认实质的法益概念。

二、法益的种类

所谓法益的种类，是指根据法益主体对法益所作的分类，最常见的是将法益分为国家法益、社会法益与个人法益，与此相适应，将犯罪分为对国家法益的犯罪、对社会法益的犯罪与对个人法益的犯罪（此即三分法）。其中，国家法益是指以国家作为法律人格者所拥有的公法益；社会法益是指以社会整体作为法律人格者所拥有的社会共同生活之公共利益；个人法益是指由自然人所拥有，并由刑法加以保护的重要生活利益。

三分法受到了一些学者的批判。（1）社会法益与个人法益不能区分。个人只有生活于社会中，才有必要保护其个人法益；虽然个人法益是核心出发点，但任何法益（包括个人法益）的前提要件都是社会共同生活：如名誉、自由、生命等，也只能在具体社会关系之下才被保护，因为个人法益也是社会的产物。（2）社会法益与国家法益不能区分。国家法益只是社会法益的一个分支。假如以有独立的法人人格或准人格为立论根据，那么，不能说明为什么其他社会团体中享有公法人资格者或私法人资格者没有其独立的法益种类。（3）三分法将主、客观混淆在一起。法益是法律所要保护的“客体”，即“保护客体”。而国家、社会在此是抽象的法益“持有人”，其具有的是主体性，而不是对象物的客体。法益的持有者并不能作为法益种类区分的“质”，倘若以法益持有者的数量多寡来论定，那也无法界定国家与社会在法益持有者的数量上差别的具体化。

将法益分为个人法益与超个人法益的观点，被称为二元论。二元论大体上有两大趋势：其一，超个人法益与个人法益具有不同性质，各有其目的，各有其体系。此所谓“质相异说”。据此，作为超个人法益的法律秩序，在于实现特定目的，如维护国家的生存、社会的利益等。因此，这种法益秩序与个人法益秩序之间存在对立关系。其二，超个人法益与个人法益并非质的不同，只是量的不同。据此，超个人法益与个人法益不存在对立关系，相反，只有集合多数的个人法益才构成超个人法益。换言之，并非所有的超个人法益都是“当然”成立的，只有与个人法益具有直接关系，即只有与个人的生命、健康、自由、名誉、财产具有直接关联时，才有成立的可能性。

认为法益仅有个人法益的观点，被称为一元论。这种观点认为，任何超个人的法益只不过是多数的个人法益的集合罢了，故在本质上都是个人法益，在法益体系中没有必要再区分个人法益与超个人法益。例如，危害国家安全罪的法益也具有个人法益的性质，即人民的政治自由意志及决定的集合法益；扰乱社会秩序罪的法益是个人的自由法益之集合，因为这种犯罪对多数人的安全性构成了危险。在本书看来，上述三种观点未必是对立的。国家法益与社会法益都必须能够还原为个人法益时，才可能是值得刑法保护的法益。在此意义上说，对国家法益、社会法益的侵犯最终都是对个人法益的侵犯。一元论可以反映这种实态。但不可否认的是，个人法益与超个人法益会存在暂时的冲突。马克思和恩格斯指出：“正是由于私人利益和公共利益之间的这种矛盾，公共利益才以国家的姿态而采取一种和实际利益（不论是单个的还是共同的）脱离的独立形式，也就是说采取一种虚幻的共同体的形式。”国家为了维护其生存，必然履行一定的社会公共职能，这种公共职能的履行就会满足一定的社会公共需求。所以，“国家利益不仅在形式上表现为社会公共利益，而且也确实包含有社会公共利益的内容。因此可以说，所谓的国家利益就是统治阶级的利益与其支配的社会公共利益的一种混合”。在此意义上说，仍然可能区分国家法益、社会法益与个人法益。但不可否认的是，国家法益与社会法益的区别是相对的、流动的，承认二者的区别不一定要求严格地区分二者。在可以区分的场合对二者予以区分，在难以区分的场合，用超个人法益来表述其法益主体，也未尝不可。概言之，一元论是在最终意义上而言，并没有在一般层面上否认个人法益与超个人法益的区别；二元论与三元论并无实质的分歧，亦即，二分法中的超个人法益其实包括国家法益与社会法益。

近年来，我国刑法理论开始使用集体法益或集合法益（kollektive Rechtsgute）的概念，但我国的学者们大多在与超个人法益、公共法益、社会法益的等同意义上使用该概念，果真如此，则集体法益的概念没有任何必要。

其实，从概念史的角度来说，集体法益只是超个人法益中被累积犯所侵犯的法益。累积犯，“是指自身按照相关规则不会对受法律保护的利益造成损害的行为方式，但却可以与其他具有同种方式的行为共同作用造成损害”。侵犯集体法益的行为属于累积犯，或者说，累积犯的处罚根据就是对集体法益的侵犯。大体而言，集体法益具有三个明显特点：（1）集体法益是所有个人都能平等地、没有冲突地享受的利益。所以，集体法益并非与个人法益相分离，而是为了保护个人法益而存在。（2）集体法益具有不可分配性，亦即，无论是从法律上还是从事实上，集体法益不可能分配给公民。（3）集体法益虽然不可能因为个别人或者少数人的不法行为而丧失，但如果多数人实施不法行为，则会导致集体法益丧失。集体法益的内容一般表现为国家制度、经济制度、国民的信赖等非物质性的法益。例如，伪造货币罪、污染环境罪、受贿罪等罪的保护法益，分别为货币的公共信用、环境与职务行为的不可收买性，这些法益便是集体法益。公共危险犯所侵犯的法益（公共安全）虽然属于超个人法益、公共法益、社会法益，但却不属于集体法益。危害公共安全的犯罪（如放火、爆炸等）会直接侵害某些具体个人的法益，但侵犯集体法益的犯罪不会直接侵害某些具体个人的法益。

三、法益保护原则的根据

如前所述，法益必须具有宪法根据。我国宪法关于保护法益的条款不胜枚举，宪法不仅有处罚范围的要求，而且明文规定了刑罚化的要求，例如，《宪法》第1条规定：“……禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度。”第4条第1款规定：“……禁止对任何民族的歧视和压迫，禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为。”第9条规定：“……禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”第12条规定：“……禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”第15条第3款规定：“国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。”再如，《宪法》第28条规定：“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。”上述规定不只是针对执法机关与司法机关，同时也针对立法机关。《宪法》第一章规定的重要法益（如经济制度的基础、公共财产、私有财产、生态环境等）以及第二章规定的公民的基本权利，同样也针对立法机关。所以，将法益侵害行为规定为犯罪，也是我国宪法的要求。

但宪法本身不可能对侵害法益的行为予以制裁。对重大法益的保护特别依赖于刑法，“与刑罚目标相悖的刑罚……与宪法上对国家干涉公民权利的规定不相符合。因此，合法的刑法会预先规定保护的法益”。法益保护原则自出现以来一直都被认为属于“限制刑法的原则”，不是所有的目的都能属于刑法合法追求的目的，只有保护法益的目的才属于。法益保护原则可以防止利用刑法维护主流道德观以及其他不值得刑法保护的现象。

不可否认，对于已经受到侵害的法益，刑法不可能对之进行保护。但是，一方面，刑法目的不是一个单纯的追求意向，而是与处罚根据密切相关的概念。认为刑法目的是保护法益，意味着只有侵犯法益的不法行为才具备处罚根据。另一方面，对侵害法益的行为科处刑罚，既是为了预防行为人再次侵犯法益，也是为了预防其他人侵犯法益。概言之，“刑法的存在理由与机能，在于可以通过报应刑范围内的科刑，追求防止将来的法益侵害或者危险”。虽然法益概念并非绝对明确，但是，使用法益来表示刑法所保护的内容和犯罪所侵害的内容，比使用其他概念要理想得多。

四、法益保护原则的要求

（一）法益保护原则对刑事立法的要求

立法是一种有目的的活动，刑法的目的便是刑事立法的目的，它指导立法者确定犯罪的性质、范围与种类，是立法者规定犯罪及其法律后果的意义之所在。实质的法益概念在刑事立法的过程中起作用，使国家动用刑罚具有正当化根据，同时划定了处罚界限：只有当某种行为具有法益侵害性时，对之设置处罚规定才是正当的。实质的法益概念，从消极方面与积极方面提出了判断标准，这便是实质的法益概念的两个方面的要求。

1.消极标准：不得设置且必须废除没有保护法益的犯罪

刑事立法过程，是一个不断进行犯罪化与非犯罪化的过程，在增设新罪的同时废除某些犯罪，是刑事立法的常态。问题是以什么为依据废除已有的犯罪？从各国刑事立法的历史来看，对一些犯罪的废止，莫不以实质的法益概念为依据。

从学说史上考察，原初形态的法益概念的雏形，是贝卡里亚受社会契约论的影响所提出的社会损害理论。在贝卡里亚看来，刑事立法的内在的界限，或者说衡量一个行为是不是犯罪的标尺，不是行为人的意思，而是行为对社会的损害，其中包括“从生命、财产或者名誉上侵犯公民的个人安全”。因此，所谓的思想犯罪、宗教犯罪应当从犯罪类型中排除出去，轻微的犯罪也不应当受到处罚。贝卡里亚将社会损害理论与罪刑法定原则相结合，形成了具有批判精神的法益概念的原初形态。随后的费尔巴哈的权利侵害说的模式，具有明显的自由主义特色。根据权利侵害说，“犯罪，'是刑罚法规所规定的与他人的权利相矛盾的行为’，市民的刑罚可以处罚的犯罪，只能是行为，既不是义务违反也不是罪孽，而是行为的危险与有害性’。这种权利侵害论，在1813年的巴伐利亚刑法典中，对排除普通法时代的风俗犯罪、宗教犯罪等发挥了威力”。不难看出，法益概念的雏形就提出了刑事立法的消极标准并且发挥了作用。

“刑法的任务是保护法益，是19世纪提出来的一条重要理论。所以，没有或者不允许有不针对特定法益的刑法规定。”非犯罪化活跃的时期大致有三种理论特别有影响力：一是没有被害人的理论，二是以宪法和法哲学为根据的刑事制裁的法律界限论，三是将刑事司法的现实负担与预防犯罪目的相均衡作为问题的负担利益论。虽然三种理论的进路不同，但抽象出多数论者的认识可以归纳如下：（1）基于对现状的认识，由于不能实现刑事政策所期待的效果，陷入进退两难的问题意识；（2）具有从法学或者伦理学的见地对刑罚（犯罪的规制）进行再探讨的必要；（3）从利益衡量的观点进行有效率的实证的探讨。虽然不同的学者强调的重点不同，但这三点都是非犯罪化理论所共有的。这足以说明，法益保护原则对于非犯罪化起到了重要作用。“法益（Rechtsgut）系作为正当入罪化的消极标准而取得一个体系性的地位：无具体清楚的法益侵害，则无犯罪行为。”联系我国的现状，以下几点值得说明：（1）不能将单纯违反伦理的行为规定为犯罪。刑罚是一种重大的痛苦，并非维持社会伦理的适当手段；将维持社会伦理作为刑法的任务，不仅是对刑法的过分要求，而且容易在法的名义上强制他人服从自己的价值观；刑法只能将违反他人意志给他人法益造成了重大侵害或者危险的行为规定为犯罪。例如，兽奸行为没有侵犯他人法益，虽然会受到伦理上的谴责，但不应当犯罪化。（2）对于没有被害人或者自己是被害人，也没有侵犯可以还原为个人法益的国家或者社会法益（超个人法益）的行为，不得规定为犯罪。例如，同性婚姻、吸食毒品的行为没有侵害他人法益，也没有侵犯超个人法益，不得规定为犯罪行为。（3）对于参与有处分权的自我损害行为，不能规定为犯罪。例如，不应当将向吸食、注射毒品的人提供吸食、注射工具的行为规定为犯罪。因为吸食、注射毒品只是一种伤害身体的自损行为，没有侵犯他人的法益。既然如此，为其提供工具的行为，也没有侵犯任何法益。（4）对于单纯有损某个国家机关的权威性，但并没有侵犯相关法益的行为，不得规定为犯罪。例如，未获林业主管部门批准砍伐自己所有的已经枯死的树木的行为，虽然可能损害了林业主管部门的权威性，但没有侵犯其他法益，不得规定为犯罪行为。特别需要注意的是，如果发现刑法分则规定了不以保护法益为目的的犯罪，或者某个分则条文所保护的法益现在不值得刑法保护，立法机关也应当尽快修改刑法，删除这类条文。

2.积极标准：要求为保护法益增设新罪

前述贝卡里亚的社会损害理论对法国大革命时期的让－保尔·马拉（Jean－PaulMarat）产生了重要影响。马拉提出，必须扩大人民的新的利益，而为了扩大人民的新的利益，就要求创制新的刑法体系。例如，统治者的生命与人民的生命是等价的，所以，必须严格规定滥用职权等权力犯罪。但法律显然只能是为了社会利益而制定，不得使人民的自由有不必要的减少。这是与贝卡里亚的观点相似的法益论。从法益概念的原初形态就可以看出，法益论对刑事立法有两个方面的要求：在通过限制刑事立法确保国民的自由的同时，必须有保护新的法益的刑事立法。

如果说法国大革命使人民获得的新的利益需要刑法保护，我国改革开放以来使人民获得的新的利益，也需要刑法保护。日益增加的需要刑法保护的利益，是增设新罪的最重要理由。

人们担心的是，一旦承认实质的法益概念的积极标准，就可能使刑法过度扩张刑罚处罚范围。其实，实质的法益概念只是主张将值得刑法保护的法益作为制定构成要件的实质依据。诚然，在德国，“法益保护原则在现代刑法中从一个消极的人罪化标准转化为积极标准。传统上被塑造作为对立法者不可引用某一法益保护的批评，将从现在起变成对立法者的一种得就特定行为形式施予刑罚的要求。借此法益保护原则完全在其功能上彻底改变”。这一现象也会引起人们对实质的法益概念的担忧。在本书看来，对这种现象需要理性判断。一方面，由于现代刑法大多已经废除了没有侵害法益的犯罪，加上新型犯罪不断增加，所以，实质的法益概念作为消极标准发挥作用的余地的确越来越小，而作为积极标准发挥作用的余地会越来越大。另一方面，根据实质的法益概念要求对特定行为形式施予刑罚时，并不是直接入罪，而是需要经过一系列的审查与论证，其中包括用实质的法益概念进行检视。亦即，从刑事立法的过程来说，存在新的法益侵害行为时，就会使立法机关产生应当将这种行为规定为犯罪的预判；在形成预判之后，需要以实质的法益概念为根据进行具体审查与论证；在得出了应当增设新罪的结论后，还必须使犯罪构成要件的表述，与实质的法益概念相吻合（符合犯罪构成要件的行为就是侵害了法益的行为）。因此，实质的法益概念的积极标准，虽然从形式上会使犯罪增加，但实质上保证了处罚范围的合理性。

综上所述，作为刑事立法规定犯罪的具体标准，实质的法益概念包含两个方面的机能：一是废除旧罪的根据，或者说非犯罪化的根据；二是增设新罪的根据，或者说是犯罪化的根据。前者是实质的法益概念的消极主张，后者是实质的法益概念的积极主张。特别要说明的是，主张实质的法益概念具有上述两个方面的机能，并不是要否认刑法条文删除与增加的具体审查过程。相反，在审查一个犯罪构成要件的正当性时，必须考虑构成要件的法益保护目的，并进行具体论证。

（二）法益保护原则对刑事司法的要求

由于刑法的目的是保护法益，所以，刑事司法必须贯彻这一目的。（1）对犯罪构成要件的解释结论，必须以法条的保护法益为指导，而不能仅停留在法条的字面含义上。换言之，解释一个犯罪的构成要件，首先必须明确该犯罪的保护法益，然后在刑法用语可能具有的含义内确定构成要件的具体内容，使符合该构成要件的行为确实侵犯了刑法规定该犯罪所要保护的法益，从而使刑法规定该犯罪、设立该条文的目的得以实现。既不能按照伦理标准认定犯罪（例如，对于交换配偶的行为、成年人基于合意秘密实施的集体性行为，不得认定为犯罪），也不能将符合刑法条文字面含义但没有侵犯法益的行为认定为犯罪。例如，动物园管理者未征得主管部门同意，将发情老虎送往外地交配的行为，并未破坏野生动物资源，不得认定为危害珍贵、濒危野生动物罪；未经批准砍伐干枯的松木，以便种植活树苗的行为，没有破坏森林资源，不得认定为滥伐林木罪；出售已经枯死的樟树的行为，没有破坏珍贵植物资源，不得认定为危害国家重点保护植物罪；如此等等。再如，刑法第245条第1款规定：“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”《治安管理处罚法》第40条规定，对“非法侵入他人住宅或者非法搜查他人身体的”，处拘留与罚款。显然，并不是任何非法侵人他人住宅或者非法搜查他人身体的行为，都值得科处刑罚。所以，应当根据实质的合理性解释刑法第245条规定的构成要件，将不值得科处刑罚的非法侵入住宅与非法搜查行为排除在刑法第245条的构成要件之外。（2）侵犯法益的行为同时保护了另一法益时，需要通过法益的比较衡量，即侵犯法益的行为是否救济了另一同等或者更高价值的法益，判断行为是否存在正当化事由。此外，如果法益主体放弃了自己可以自由处置的法益，就不能将侵害该“法益”的行为，认定为违法行为。例如，二人相互斗殴，其中一方或者双方造成对方轻伤的，不能认定为犯罪。（3）以具体法条的保护法益是否受到侵害为标准判断犯罪的既遂与未遂。一方面，不具有侵害法益的危险的行为，不得认定为犯罪未遂。例如，在荒山野外误将稻草人当作仇人开枪的，因为没有致人死亡的危险性，不成立故意杀人未遂。另一方面，认定犯罪既遂的实质标准，原则上也只能是某种法益是否受到侵害（在危险犯的场合，则是行为是否造成了法定的危险）。（4）共同犯罪实际上是二人以上共同造成法益侵害，因此，必须将共同犯罪视为一种特殊的不法形态。二人以上共同造成法益侵害结果或者危险结果时，必须将结果归属于二人以上的行为。此外，刑事司法还必须以法益为基本标准或者辅助标准，认定罪数、犯罪数额等。

由于具体犯罪的法益对刑事司法具有重要指导作用，所以，司法工作人员在解释某种犯罪的构成要件时，首先必须明确刑法规定该罪是为了保护何种法益。这里所说的“法益的确定”，是指具体罪刑规范的保护法益的确定。例如，刑法第234条有关故意伤害罪的规定，是为了保护什么法益？这是需要确定的。因为关于刑法保护的法益的总体内容，从刑法第2条与第13条的相关规定中，可以得到明确；关于刑法分则各章所保护的法益内容，也可以从刑法分则各章的章名中得以明确；而刑法分则具体条文所保护的法益内容，一般没有明文规定，故需要确定。

只有确定了具体犯罪的具体的、含有实际内容的法益，才能充分发挥法益的机能。如果只是抽象地确定具体犯罪的法益，则不具有现实意义。例如，将各种走私罪的法益确定为“对外贸易管制”，将各种毒品犯罪的法益确定为“国家对毒品的管制”就没有任何意义；将各种渎职罪的法益确定为“国家机关的正常管理活动”也没有实际作用。

确定法益内容，既要考虑具体犯罪所属的类罪，也要以刑法对具体犯罪的规定为根据。例如，刑法分则第四章是为了保护公民的各种人身权利与民主权利，故本章具体条文的保护法益，必须在各种人身权利与民主权利中予以确定。所以，规定在本章的强制猥裹、侮辱罪的保护法益应是他人性的自主决定权，而不是社会管理秩序；规定在本章的诬告陷害罪的保护法益应是公民的人身权利，而不是司法机关的正常活动。再如，刑法条文对行为特征、结果、行为对象、行为所违反的法规内容、犯罪孳生之物、供犯罪行为使用之物、犯罪行为组成之物的描述，都能或多或少说明该罪的保护法益，司法工作人员应据此合理确定具体犯罪的保护法益。此外，司法工作人员还必须善于使用各种解释方法，认真分析条文之间的相互关系，注重刑法的协调性。

五、法益保护的限度

虽然刑法的目的与任务是保护法益，但这并不意味着对任何侵犯法益的行为都必须规定或者认定为犯罪。一方面，“'法益保护’概念，如果不被严格解释，就有被滥用的危险”。例如，如果仅将法益理解为法所保护的利益，就会导致法益概念的抽象化、扩大化，于是，国家理念、政府的所有利益都因为受法的保护而成为法益，对政府不利的结社、集会、言论等都可能成为处罚对象，这显然不合适。因此，刑法上的法益概念必须具有更实质的、限定性的内容。另一方面，究竟什么利益是值得刑法保护的利益，也还是一个没有解决的问题。但可以肯定的是，“通常，法律并不禁止可以想象到的一切法益侵害形态，而是仅禁止极为重大的侵害。这正是要求描述受处罚的一定的有害行为的各种条件的犯罪定义的理由”。换言之，法益保护主义必须受到罪刑法定原则的约束。这是因为，如果说法益保护是不受罪刑法定原则约束的宪法原则，那么，当某个行为严重侵害了法益，刑法却没有将其规定为犯罪，公安司法机关没有将这种行为定罪量刑时，就可能认为刑法本身以及公安司法机关违反了宪法原则。但难以赞成这样的结论。不能认为，一部有漏洞的刑法违反了宪法原则。换言之，刑法只能在罪刑法定原则的框架内发挥法益保护的机能。因此，如果某个行为严重侵害了法益，但没有被刑法规定为犯罪，那么，就不能以遵守宪法原则为由，直接将该行为以犯罪论处。就这一情形而言，法益保护主义不可能与罪刑法定主义相抗衡。

总之，法益保护原则只能是“补充性的法益保护原则”“谦抑性的法益保护原则”。

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原文载《刑法学（第六版）》，张明楷著，法律出版社，2021年8月第一版，P77-87。

整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。

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