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建设工程施工合同约定的仲裁条款有效,补充合同约定的仲裁条款无效,应仲裁还是诉讼? 作者/ 刘春辉 张海龙 王可慧（北京云亭律师事务所） 补充合同与施工合同就争议解决方式约定不一致的，应以补充合同为准，补充合同约定的仲裁条款无效的案件应由法院主管。 1.2016年4月16日，谊融公司和金厦公司签订了《晋中市建设工程施工合同书》，合同约定由金厦公司承建数码电影汇展中心工程项目，并约定“本合同在履行过程中发生的争议,由双方当事人协商解决，协商不成的提交晋中仲裁委员会仲裁。” 2.2017年3月23日，谊融公司和金厦公司签订了《数码电影汇展中心项目建设工程施工补充合同》，合同约定：“甲乙双方在执行本协议过程中，如发生分歧，可协商解决，协商达不成一致时，均可申请相关部门调解，调解不成，向晋中市仲裁委员会提起仲裁，如仲裁调解不成，可由合同签订地人民法院诉讼解决。”该补充合同还约定：“原签订的文本合同作为备案依据。本补充合同是甲乙双方协商达成一致意见后签订补充协议,补充协议和本协议享有同等法律效力。” 3.双方在实际施工过程中发生了争议，造成停工。 4.金厦公司向山西省高级人民法院起诉，诉讼请求为：解除合同并判令谊融公司支付金厦公司已完工工程款56012276.9元等。 5.山西省高级人民法院认为金厦公司应向仲裁机构申请仲裁，裁定驳回起诉，金厦公司不服提起上诉。 6.最高人民法院裁定：撤销一审裁定，指定山西省高级人民法院再审。 前事不忘，后事之师。云亭建工律师团队在对最高院上千份裁判文书研究的基础上，结合自己办理大量建工案件的亲身体验，就本案类似问题总结实务经验如下，供读者实践操作中参考： 一、发包人和承包人可以变更仲裁条款。在建工领域，发包人和承包人可能签订了数份建设工程施工合同，也可能以补充合同、备忘录、会议纪要等形式对原合同进行补充或者变更，若后签订的文件对争议条款的约定与原合同不一致，应以后签订的文件为依据；若建设工程施工合同约定了仲裁条款，而后签订的文件未约定争议条款，可能会引起争议，特别是后签订的文件约定的工程范围超出了原合同约定的工程范围时，为避免争议，建议发包人和承包人重新约定争议条款，或者在补充合同中约定，与原合同不一致的以补充合同为准，补充合同未涉及的以原合同为准。 二、建设工程施工合同无效不影响仲裁条款的效力。建设工程施工合同无效的情况非常多，根据《仲裁法》规定，仲裁条款是独立存在的，不受合同效力的影响，而且合同效力属于实体审查范围，在判断案件主管时，法院不进行实体审理，所以，当事人不能以建设工程施工合同无效为由否定仲裁条款。 三、发包人和承包人在施工合同中或者签订施工合同之后约定该合同“仅供备案使用，不作为结算依据”的，该约定只是约定了该合同不作为结算的依据，并不涉及仲裁条款，所以无法否定该备案合同中的仲裁条款，除非发包人和承包人又对仲裁条款进行了变更。 四、发包人和承包人如果对仲裁条款有异议，应在首次开庭之前提出，请求仲裁委或者人民法院作出裁定，如果在开庭之后，发现仲裁条款有问题，再提出仲裁条款无效，法院不予处理。 最高人民法院在本案民事裁定书中就案涉两份合同约定的仲裁条款是否有效，应以哪一份约定为依据的问题论述如下： 本院认为，2016年4月16日，江苏金厦公司与山西谊融公司签订《晋中市建设工程施工合同书》约定，将双方在合同履行过程中发生的纠纷提交晋中仲裁委员会仲裁。2017年3月23日，双方签订《数码电影汇展中心项目建设工程施工补充合同》约定，甲乙双方在执行本协议过程中,如发生分歧,可协商解决,协商达不成一致时,均可申请相关部门调解，调解不成,向晋中市仲裁委员会提起仲裁,如仲裁调解不成,可由合同签订地人民法院诉讼解决。双方于《晋中市建设工程施工合同书》之后，经协商重新签订《数码电影汇展中心项目建设工程施工补充合同》，该两份合同就争议解决方式约定不一致的，应以《数码电影汇展中心项目建设工程施工补充合同》为准。《数码电影汇展中心项目建设工程施工补充合同》中虽然约定将纠纷提交仲裁机构仲裁，但同时约定如仲裁调解不成,可由合同签订地人民法院诉讼解决，并未将仲裁作为纠纷的最终解决方式。故《数码电影汇展中心项目建设工程施工补充合同》约定的仲裁条款无效。一审法院以案涉仲裁协议有效，双方的工程结算纠纷应当向仲裁机构申请仲裁为由，裁定驳回江苏金厦公司的起诉不当，本院予以纠正。 案件来源：江苏金厦建设集团有限公司、山西谊融房地产开发有限公司建设工程合同纠纷二审民事裁定书丨(2019)最高法民终279号 云亭建工律师团队就本文相关问题，检索到如下有代表性的案例，现分享如下，供读者学习参考： 案例一 江苏江都建设集团有限公司与宜昌长楹置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书丨（2016）最高法民终670号 本院认为，综合上诉双方的上诉及答辩意见，本院确认二审的争议焦点是：本案中双方当事人是否受双方所签订的备案合同中的仲裁条款约束。 一、关于《备忘录》是否否决备案合同仲裁条款的效力。虽然双方在《备忘录》中曾确认上述备案合同仅用于前期备案后及时获得施工许可证使用，不作为双方工程实施及今后结算付款的依据。双方最终执行（履行）的合同以备案合同之后双方另行签订的《工程补充协议》为准，即双方对工程的技术要求（包括施工工期、竣工验收等）及最终结算均以《工程补充协议》为准。但是，因工程的技术要求（包括施工工期、竣工验收等）及最终结算，并不包含争议解决方式，因此，《备忘录》并不能否认备案合同中仲裁协议的效力。而且，长楹公司与江都公司在《补充协议》中约定，双方承诺今后工程的实施（包括工期、竣工验收）及结算付款，若出现与双方2013年10月8日签订的备案的施工合同不一致时，以双方最终签订的《工程补充协议》为准。诉讼中，双方当事人均确认没有签订《工程补充协议》，也就没有出现与双方2013年10月8日签订的备案合同不一致的情形。根据《中华人民共和国仲裁法》第十九条“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力”的规定，不论备案合同是否有效，均不影响仲裁协议的效力。江都公司以备案合同无效主张仲裁协议无效的理由不能成立。 二、关于备案合同与本案确定管辖的关联性。虽然江都公司仅以《意向合同》作为起诉事实证据提起本案诉讼，但在诉讼过程中，双方当事人均有权就本案的诉讼请求及理由、答辩请求及理由举证。而备案合同是经过招投标程序，长楹公司与江都公司就案涉工程所签订，与本案的建设工程施工合同纠纷的相关事实具有事实上的关联。江都公司主张备案合同与本案无关的理由与客观事实不符。本案双方当事人针对诉争工程先后签订了三份合同——《意向合同》、备案合同、《补充协议》以及一份《备忘录》。尽管上述合同均是本案的基础性合同，但是，就同一事项，当事人之间订立了多份合同且合同之间有约定不一致情形时，应该以最后一份合同所约定的内容为准。本案中，诉争双方之间最后一份协议是双方于2013年10月18日签订的《补充协议》，该《补充协议》进一步确认了备案合同的效力。根据《中华人民共和国建筑法》、以及本院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，在建筑工程项目中存在多份合同时，应该以备案合同为准。江都公司认为其不是依据备案合同主张工程价款，即认为本案应当只能按照《意向合同》确定本案由人民法院管辖，没有事实与法律依据。 三、关于备案合同仲裁条款的效力。长楹公司与江都公司在2013年10月8日签订的备案合同第62.6条中约定：“双方同意选择下列一种方式解决争议：向宜昌仲裁委员会申请仲裁。”该条明确约定了双方当事人对本案争议解决的方式，该约定是当事人真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，应为有效。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款关于“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理”第（二）项“依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁”，《中华人民共和国仲裁法》第五条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外”，以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉”第（三）项“仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的”的规定，长楹公司在一审法院首次开庭前以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议，该仲裁协议符合《中华人民共和国仲裁法》第十六条规定且不具有第十七条规定的无效情形。本案争议解决的唯一方式是备案合同中约定的向宜昌仲裁委员会申请仲裁。即使备案合同无效，依据《中华人民共和国仲裁法》第十九条规定，备案合同的仲裁条款独立存在，仲裁条款仍然有效。原审法院以双方签订的有关仲裁条款有效，裁定驳回江都公司的起诉并无不当。 案例二 苏省苏中建设集团股份有限公司与宁夏银古实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书丨（2015）民一终字第374号 本院认为：本案主要争点在于是否应由法院主管。双方在《补充协议》中明确约定，“补充协议与主合同有冲突的，以补充协议为准”，“主合同与补充协议在履行中发生争议，双方协商，若协商不成，双方任何一方应向工程所在地有管辖权的人民法院诉讼解决”，该约定系对《建设工程施工合同》中约定的争议解决方式的变更，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条的规定，系有效的协议管辖条款，应据此确定案件管辖。《中华人民共和国仲裁法》第十九条第一款关于仲裁协议独立性的规定，指的是合同其他内容的变更不影响仲裁协议的效力。就争议解决方式本身有新约定的，根据意思自治原则，应尊重双方当事人新的意思表示，依照新约定解决争议纠纷。本案工程位于宁夏回族自治区银川市，诉讼标的额超过2000万元，苏中公司住所地不在宁夏，根据《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》（法发[2015]7号）的规定，宁夏回族自治区高级人民法院有管辖权，受理本案并无不当。 案例三 吉林省恒利房地产开发有限公司与长春新星宇建筑安装有限责任公司申请确认仲裁协议效力二审民事裁定书丨（2019）吉民终430号 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。另查明：2014年，恒利公司与新星宇公司签订《补充协议》，对包括F20号楼的建筑工程施工进行了约定，其中第四条约定了《补充协议》未尽事宜按照原《施工协议》执行，与原协议具有相同法律效力。 本院认为：恒利公司与新星宇公司在《补充协议》中虽未单独签订仲裁条款，但根据双方《补充协议》第四条的约定，《补充协议》未涉及的事项应适用原《建设工程施工合同》，仲裁条款的约定亦应及于F20号楼。恒利公司上诉理由没有事实及法律依据，本院不予支持。 案例四 武汉江汉建设集团有限公司、嘉鱼高地房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书丨（2020）鄂民终123号 本院认为，本案系武汉江汉公司不服一审驳回起诉裁定而提起的上诉，争议焦点为案涉仲裁协议是否有效。关于仲裁管辖约定的问题，案涉2013年11月11日《湖北省建设工程施工合同》第62.6条约定“向武汉市仲裁委员会申请仲裁”；2013年11月11日《高地?天境项目建设工程施工承包(补充)合同》第十三条约定“合同执行过程中如出现争议,协商不能统一意见时,可由任何一方提出申请在具有经济合同仲裁权的机构解决，仲裁裁决是终局的，对各方均有约束力”；2014年6月12日《湖北省建设工程施工合同》第62.6条约定“向武汉市仲裁委员会申请仲裁”。前述当事人签订的三个合同条款对争议解决的方式均选择仲裁，能够证明当事人之间就选择仲裁管辖有一致意思表示。虽然《湖北省建设工程施工合同》中仲裁机构名称具体表述为“武汉市仲裁委员会”，与“武汉仲裁委员会”之间存在“市”字的差别，但该表述差别尚不足以导致内容不明确而无法确定仲裁机构。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释》第三条的规定：“仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。”原审裁定驳回武汉江汉公司的起诉具有相应的事实和法律依据。武汉江汉公司上诉主张双方实际履行的是《高地天境项目建设工程施工承包（补充）合同》，另外两份合同系嘉鱼高地公司为达成偷逃少交税费之目的而故意分拆形成的备案合同，不是当事人真实意思表示，故法院不能采信并作为定案依据。对此，本院认为，根据《中华人民共和国仲裁法》第十九条规定“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力”，相关建设工程施工合同的效力属于实体审理范围，且其不影响合同中关于选择仲裁机构的条款效力。武汉江汉公司以两份备案合同虚假为由主张当事人之间未达成有效仲裁协议，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 云亭房地产与建设工程部简介 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