被控贩毒一审获刑十一年半二审启动毒品含量鉴定改判五年半

是否应当进行毒品含量鉴定的价值判断

裁判要旨 

在一般毒品犯罪案件中，侦查机关仅对查获的疑似毒品作毒品成分鉴定。审理中，被告人以毒品可能大量掺假、性质存疑为由，请求重新鉴定的，且认定的毒品数量对量刑有重大影响。二审法院依据对从被告人处查获的毒品进行毒品含量鉴定，对被告人进行精准量刑、依法改判，为基层法院审理一般涉毒案件是否应当进行毒品含量鉴定具有指导意义。

基本案情 

一审基本案情：蓬溪县人民检察院指控，2019年10月至11月，被告人陈某1通过微信支付，以零星贩卖的方式将毒品贩卖给王某1、周某1、王某2等人。2019年11月5日晚上，蓬溪县公安局民警在被告人陈某1的住处搜查到疑似毒品36.61克，经遂宁市公安局物证鉴定所鉴定，该疑似毒品中含有甲基苯丙胺成分。公诉机关认为，被告人陈某1违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品给他人，并且数量大，其行为应当以贩卖毒品罪追究刑事责任。公诉机关建议对被告人陈某1在有期徒刑十年至十二年之间量刑，并处罚金，提请依法判处。

被告人陈某1对公诉机关指控的罪名无异议，对公诉机关指控从其住处搜出的36.61克白色晶体系冰毒的事实有异议，辩称不是毒品，请求重新鉴定以及进行毒品含量鉴定。

指定辩护人陈某1提出：1.对公诉机关指控的罪名无异议；2.对于从被告人陈某1住处搜出的36.61克白色晶体是否认定毒品请结合证据认定；3.被告人陈某1当庭以及第五次讯问笔录中承认了贩卖毒品的事实，应当适用从宽制度；4.系初犯，法律意识淡薄。综上，请求从轻处罚。

法院经审理查明：2019年10月31日晚20时许、22时许，被告人陈某1在其居住的遂宁市船山区二井沟石油小区正大门口集装箱旁向王某1分别贩卖了人民币400元、200元的甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）和甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”），王某1通过手机微信向被告人陈某1名为“女人心.”的微信账号分别转账人民币400元、200元。2019年11月1日凌晨，被告人陈某1在上述地点向王某1贩卖了人民币200元的甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂，王某1通过手机微信向被告人陈某1名为“女人心.”的微信账号分别转账人民币100元、100元。

2019年11月2日中午，被告人陈某1在其居住的遂宁市船山区二井沟石油小区门口向周某1贩卖了人民币200元的甲基苯丙胺，周某1通过手机微信向被告人陈某1名为“女人心.”的微信账号转账人民币200元。

2019年11月2日晚上，王某2通过周某1联系被告人陈某1购买毒品，被告人陈某1在其居住的遂宁市船山区二井沟石油小区正大门口集装箱旁向王某2贩卖了人民币300元的甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂，王某2通过微信扫描二维码的方式向被告人陈某1名为“模糊的身影”的微信账号转账人民币300元。

2019年11月5日，蓬溪县公安局明月派出所办案民警在工作中发现遂宁市船山区居民陈某1有贩卖毒品嫌疑，于当日17时许在遂宁市船山区船山路25号门将被告人陈某1抓获。经对被告人陈某1位于遂宁市船山区船山路25号31栋2单元5楼10号的住房进行搜查，从其卧室一鞋盒底部搜出疑似冰毒的白色晶体一袋、鞋盒旁的彩色纸袋内搜出蓝色塑料袋包装的白色晶体一袋、长方形首饰盒内搜出白色晶体一大袋、首饰盒底部搜出散落的白色晶体若干，遂全部扣押在案，被告人陈某1所用的极光蓝色“华为”手机一部亦一并扣押在案。2019年11月6日经办案民警依法称量，从被告人陈某1处扣押的白色晶体分别重：28.73克，标记为A1，从中取样2.57克送检；4.93克，标记为A2，从中取样2.19克送检；0.30克，标记为A3，全部取样送检；2.65克，标记为A4，全部取样送检。2019年11月11日经遂宁市公安局物证鉴定所理化鉴定，从所送四份检材中均检出甲基苯丙胺成分。

二审基本案情：上诉人（原审被告人）陈某1上诉提出：从其家中查获的冰毒疑似物系他人交给其放置在家中，性质可能不是毒品或有大量掺假，对量刑有重大影响，请求重新鉴定；有检举他人犯罪事实的行为；有坦白情节，系初犯。一审量刑过重，请求撤销原判，对其从轻处罚。

指定辩护人辩护提出：对罪名无异议，但对贩毒数量有异议，陈某1向王某1贩卖毒品的具体数量无法查证，应当在法定幅度最低量刑；在陈某1住所查获的毒品无证据证实系用于贩卖，不能认定为贩卖数量。综上，一审事实认定错误，请求二审对其予以改判。

出庭检察人员发表出庭意见认为，二审期间收集的新证据证实原审认定的贩卖毒品数量有误，对含量低于0.1%和无法鉴定含量的毒品疑似物不应认定为陈某1的贩卖数量，建议二审法院在有期徒刑十年以下量刑。

二审法院经审理查明：从陈某1住所查获的白色晶体中的28.73克甲基苯丙胺含量低0.1%、4.93克甲基苯丙胺含量为5.8%、0.30克无法检测甲基苯丙胺含量、2.65克甲基苯丙胺含量为0.5%。

裁判结果 

四川省蓬溪县人民法院于2020年6月29日作出（2020）川0921刑初25号刑事判决：一、被告人陈某1犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币一万五千元；二、对被告人陈某1犯罪所得人民币1300元依法予以追缴，上缴国库；三、对扣押在案的甲基苯丙胺以及作案工具蓝色“华为”手机一部依法予以没收。

宣判后，被告人陈某1提出上诉。四川省遂宁市中级人民法院于2020年10月22日作出（2020）川09刑终93号刑事判决，认为原判认定事实有误，依法予以纠正并改判：一、维持四川省蓬溪县人民法院（2020）川0921刑初 25 号刑事判决第二、三项，即二、对被告人陈某1犯罪所得人民币1300元依法予以追缴，上缴国库；三、对扣押在案的甲基苯丙胺以及作案工具蓝色“华为”手机一部依法予以没收；二、撤销四川省蓬溪县人民法院（2020）川0921刑初25号刑事判决第一项，即一、被告人陈某1犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币一万五千元；三、上诉人（原审被告人）陈某1犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万元。

法院认为 

法院生效判决认为：上诉人（原审被告人）陈某1违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂仍多次向多人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重。陈某1对指控其实施的贩毒行为予以认可，是坦白，可以从轻处罚。陈某1系有吸毒情节的贩毒人员，在量刑时考虑其吸食毒品的情节，酌情从轻处罚。

关于陈某1及其指定辩护人所提“从其家中查获的甲基苯丙胺疑似物不是毒品或有大量掺假，不应认定为贩卖数量”的辩解、辩护意见，经查，在二审法院审理过程中，侦查机关依职权委托合法鉴定机构作出的鉴定意见虽证实该物品确有甲基苯丙胺成分，但其中部分疑似物中含量明显低于正常纯度或无法检测，基于有利于被告人的原则，对查获在案的毒品疑似物中的29.03克不予认定为其贩毒数量，该辩解、辩护意见与二审法院查明的部分事实一致，二审法院予以采纳。

关于陈某1所提“其具有坦白情节”的辩解意见，经查，其具有的坦白情节应当纳入量刑考量，该辩解意见与查明的事实一致，二审法院予以采纳。关于陈某1所提“系初犯”的辩解意见，陈某1虽无犯罪前科，但毒品犯罪系严重危害社会的犯罪，不足以以此对其从轻处罚，该辩解意见不能成立，二审法院不予采纳。关于陈某1所提“有检举他人犯罪”的辩解意见，因侦查人员依据陈某1所提供的线索并未查实到相关犯罪事实，对此不能认定为立功，故该辩解意见不能成立，二审法院不予采纳。对其指定辩护人所提“陈某1向王某1贩卖毒品的具体数量无法查证，应当在法定幅度最低量刑”的辩护意见，经查，陈某1向他人贩卖毒品的事实有吸毒人员的证言及陈某1本人供述、微信聊天及转款记录等证据综合证实，二审法院并未认定陈某1贩卖毒品的确切数量，而是以其贩毒次数和毒资金额、查获在案的毒品数量综合确定其社会危害性并作出相适应的判罚，该辩护意见不能成立，二审法院不予采纳。

案例评析 

一般毒品犯罪案件中，是否应当进行毒品含量鉴定的价值判断。

本案的争议焦点在于从陈某1处查获的疑似毒品在进行毒品成分鉴定后，是否需要进一步做毒品含量鉴定。陈某1在原审中提出重新鉴定的要求时，原审法院以侦查机关搜查、扣押、称量、取样、鉴定程序合法，鉴定机构、鉴定人员资质齐备，并经陈某1签字确认，其在收到鉴定意见时未在法定期限内提出补充鉴定或者重新鉴定的申请，且要求重新鉴定未提出理由及依据为由，对陈某1提出对查获的疑似毒品重新进行毒品成分鉴定的申请不予准许并无不妥。但陈某1申请要求依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第三十三条第一款第三、四项的规定对查获的36.61克白色晶体进行含量鉴定，原审法院认为陈某1提出含量鉴定的申请不符合上述规定中应当进行含量鉴定的情形，不予准许的认定值得商榷。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》[（2016）511号]第三十三条第一款规定，具有下列情形之一的，公安机关应当委托鉴定机构对查获的毒品进行含量鉴定：（一）犯罪嫌疑人、被告人可能被判处死刑的；（二）查获的毒品系液态、固态混合物或者系毒品半成品的；（三）查获的毒品可能大量掺假的；（四）查获的毒品系成分复杂的新类型毒品，且犯罪嫌疑人、被告人可能被判处七年以上有期徒刑的；（五）人民检察院、人民法院认为含量鉴定对定罪量刑有重大影响而书面要求进行含量鉴定的。本案虽无证据证明属于上述的前四种情形，但如果涉案毒品经鉴定毒品含量极低或无法检测的，对被告人陈某1可能在三年至七年有期徒刑量刑；如果经鉴定系正常纯度毒品，无论毒品纯度高低，均应当在七年至十五年有期徒刑之间量刑。故本案涉案毒品的含量对被告人的量刑有很大影响。二审法院正是基于上述情形，在二审中收集了侦查机关依职权委托合法鉴定机构对涉案毒品进行了毒品含量鉴定。并按照有利于被告人的原则对甲基苯丙胺含量低于0.1%及无法检测的共计29.03克毒品疑似物不认定为被告人的贩毒数量，并依据新的证据认定了新的事实，依法对陈某1改判为有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万元。

因审理涉毒犯罪案件的范围不同，基层人民法院依法审理的是可能判处十五年以下有期徒刑的毒品犯罪案件。故侦查机关依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第三十三条的规定，一般对查获的疑似毒品仅进行毒品成分鉴定，而人民法院一般按照最高人民法院《毒品犯罪武汉会议纪要》“无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，并据此确定适用法定刑幅度”的规定，未再要求侦查机关进行毒品含量鉴定。但对于被告人在审理中提出疑似毒品来源不明、可能掺假或存在严重影响毒品含量其他情形的，而该数量的认定又严重影响对被告人量刑的，人民法院应当依法适用“人民检察院、人民法院认为含量鉴定对定罪量刑有重大影响而书面要求进行含量鉴定的”的规定，要求侦查机关对毒品进一步做毒品含量鉴定。这既是为了查明案件事实，消除被告人的疑虑，对其进行精准量刑。而且，也能够防止被告人以此为由提出上诉，节约司法资源。再者，这也是刑法中罪责刑相适应原则的基本要求。所以，二审法院的改判对于基层人民法院审理此类毒品犯罪案件具有重要的指导意义，更有助于实现司法公正。

（四川省蓬溪县人民法院 陈建南）