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（文/董玉琴律师、苏月实习律师、潘亚西实习律师） 一、背景 走私毒品罪是指自然人或者单位，违反海关法规，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄毒品进出国（边）境的行为。司法实践中，大部分走私毒品案件都是在海关现场查获了毒品的情况下立案的，因此认定行为人客观上具有走私行为比较容易。但大部分走私案件的被告人和辩护人均辩称其没有走私的故意，也不知道携带物品中含有毒品。因此，如何判定行为人主观上是否具有走私的概括故意、是否明知其经手的物品为毒品，往往成为认定走私毒品犯罪的关键。 《刑事审判参考》中认定行为人具有走私故意的方法通常有两种，一种是直接的证明方法，另一种是间接的推定方法。直接证明是指直接证明行为人具有走私的故意，如行为人承认自己有走私的主观故意，或者证人证明行为人曾向其提到要走私，或者有书证、录音录像资料等证据说明行为人的主观故意。间接的推定方法是指通过与主观故意相关的因素来证明行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。其次，司法实务中只要根据前述方法证明行为人具有走私的故意，对走私的具体对象是否有明确认知不影响走私毒品罪的构成，通常以实际走私的毒品定罪处罚，确有证据证明受蒙骗的除外。 二、法律依据 首先，如何判断行为人主观上“明知”其从事的是走私行为？换言之，如何判断行为人是否具有走私的概括故意，通常是根据2002年《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《走私意见》）第五条第二款的规定。该条规定主观故意中的“明知”是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为，以列举的方式规定了六种“明知”的情形，并以“其他情形”进行了兜底规定。包括： （一）逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品的； （二）用特制的设备或者运输工具走私货物、物品的； （三）未经海关同意，在非设关的码头、海（河）岸、陆路边境等地点，运输（驳载）、收购或者贩卖非法进出境货物、物品的； （四）提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的； （五）以明显低于货物正常进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口业务的； （六）曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的； （七）其他有证据证明的情形。 除此之外，2007年《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《毒品意见》）对上述“应当知道”细化了八项具体规定，以此认定行为人是否明知其从事的是走私行为。 其次，行为人对具体走私对象认知不明确的情形如何处理？2002年《走私意见》第六条规定：“行为人主观上具有走私犯罪的故意，但对走私的具体对象认识不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。但确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚。”除此之外，2007年《毒品意见》的八项细化规定也包含了对行为人明知其走私对象为毒品的要求。2008年《大连会议纪要》再次肯定了《毒品意见》的观点和具体细化规定，并在此基础上增加了两项规定，包括贴身隐秘处藏毒、故意绕开检查站点以及以虚假的身份或地址办理托运的情形。并规定：“判断被告人对涉案毒品是否明知，不能仅凭被告人供述，而应当根据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断。” 根据上述规定，构成走私毒品罪的重要前提为行为人具有走私的概括故意。具备走私概括故意后，只要实际查获到毒品，无论行为人是否明知走私对象为毒品，不影响犯罪构成，均应当按照走私毒品罪定罪处罚。 三、案情介绍 案例一：当事人X系在老挝揽货的中国籍货车司机，受老挝快递点老板H的委托，负责将包括涉案物在内的若干纸箱包裹从老挝运输入境中国，带货到国内的快递发货点。X将全部包裹放置于大货车的工具箱（未上锁）和驾驶室床上，然后将货车开到老挝口岸。因是在新冠疫情管控期间，其将车交给负责驾车通关的代驾司机以申报空车入境的方式，将货车驶入中国境内至云南某地。后该批货物又经两次正常快递转运至深圳，再准备转运至澳大利亚。就在深圳转运时该批货物被查获，在7个纸箱中发现有砖状物品254块，整整90公斤的海洛因。 案例二：当事人Y因疫情无法到国外上学滞留在家，帮家人将两个来自海外的行李箱从车库搬到家中，第二天又帮忙把将李箱从家中搬到车上，并随家人驾车外出，家人将行李箱交给他人。后警方在该行李箱中查获来自南美洲的毒品可卡因67公斤。 四、争议焦点 依据《走私意见》第六条的规定，走私行为人主观上对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚，但确属受蒙骗的除外。回归到上述案件，若当事人X明知其运输的物品为毒品、Y明知帮忙搬动的行李箱里是毒品，那么毫无疑问应当构成相应的走私、运输毒品罪。若上述当事人均没有走私的故意，也并不明知其经手的物品为毒品，此时也毫无疑问并不构成走私、运输毒品犯罪。因此，上述两个案件中控辩双方的争议焦点实际上在于当事人X和Y是否具有走私的概括故意，是否属于“受蒙骗”而并不明知其经手的具体对象为毒品的情形。两个案件中公诉机关因查获了毒品，根据《走私意见》中“主观推定”+“客观归罪”的规定，认为X和Y构成走私、运输毒品罪。但辩护人认为，X和Y均不具有走私的概括故意，更不明知其经手的物品为毒品，根本就没有走私毒品的主观故意。 五、辩方策略 对于这两个案件，辩护人通过检索相关指导案例，明确上述两个关键辩点的证明方法，结合具体案情，分别制定出合理的辩护策略。从上述分析可知，X走私毒品案和Y走私、运输毒品案的关键辩点在于： 其二人并不明知自己从事的是走私、运输毒品的行为，主观上不存在走私、运输的概括故意。《刑事审判参考》第616号指导案例（岑张耀等走私珍贵动物、马忠明非法收购珍贵野生动物、赵应明等非法运输珍贵野生动物案）提出：相关规定中列举的用于判断行为人是否“明知”的数项条款并不能穷尽实践中的复杂情况，除了列举的情形之外，还应当具体分析案情，从行为人本身的情况，如实践经验、业务技术水平、智力水平、专业知识、生活习惯等以及行为的时间、地点、环境、行为手段、行为对象等综合判断行为人是否“明知”。即运用间接的推定方法证明主观故意的存在，同样允许行为人提出反证。第840号指导案例（应志敏、陆毅走私废物、走私普通货物、物品案）提出：在具体案件中，如果行为人具有走私的概括故意，对其以实际走私的物品定罪处罚并无不妥；但是，如果行为人不具有走私的概括故意，对其以实际走私的物品定罪处罚则违背了主客观相统一原则。 结合X案，首先，X从2020年8月-2021年5月一直在老挝开跨境拖挂车，因为国际疫情原因，其仅负责从老挝万象至老挝口岸几百公里的路程，到达老挝口岸后直接把车辆交给老挝代驾司机，老挝司机再交给中国口岸的中国代驾司机，最后再直接交给国内的车主。X领取固定工资每月5000元。除了运输大宗货物外，其也会顺带揽一些小型的快递包裹赚取运费，但所有的运费全部如数上交老板，从未收取额外运费或报酬。X虽一定程度上对于自己运输小型快递包裹的行为可能系走私行为有相应的认知，但仅是一般的主观明知，其在揽货时明确、坚决地表示过绝对不能运输违禁品，可见对于走私对象，其不是持放任、无所谓的态度，并非具有走私的概括故意。其次，X在运输快递包裹前，也问过快递点老板所要代运的是何物，绝对不能运输违禁品，该老板一再保证是自己亲手打包、并用自己实名手机实名身份信息下单给国内正规的快递公司。在此情形下，X才放心揽货，可见其也履行了应尽的注意义务。X将快递包裹放置在拖挂车车厢下方的大工具箱内和驾驶室内，而非过于隐蔽之处，尽管X以空车入境的方式通关，但也并未过度隐匿快递包裹，因为车厢下方的大工具箱一直没有上锁，空间较大，有2米*0.4*0.4，因长途运输的特点，工具箱里经常放置有维修车辆的多种工具和配件、篷布，甚至做饭的锅碗瓢盆，如果X真要藏匿，完全可以放到驾驶室上方的几个工具箱中，而不是在海关人员轻而易举可以打开的车厢下方没有上锁的工具箱以及一眼都能看到的驾驶室的床上。案发后，X系听同案其他人员讲，才得知代运的快递有问题，其自己根本没意识到其中夹藏有毒品，也认为与自己无关，并主动回国配合侦查机关的调查。在侦查机关问询时，其对该时间、该货物根本没什么印象，事后才听说是毒品伪装成了“面膜泥”。简言之，X并没有赚取不同寻常的高额运费、并没有以高度隐蔽方式走私运输、更不涉及高度隐蔽方式进行交接，且查明其确实在事前和事中均不知情。所以，X并不具有走私毒品的概括故意和可能性，不应教条地适用《走私意见》及《毒品意见》的相关规定进行客观归罪，其行为不构成走私毒品罪。 走私犯罪是故意犯罪，走私行为人必须对走私对象具有故意的罪过，行为人主观上必须知道或者应当知道其跨境运输或者携带货物是逃避海关监管的行为。在概括的故意走私犯罪中，行为人虽然不确定具体的走私对象，但对所走私的整体对象有一个概括性的认识，即都属于逃避海关监管的对象范围，如果在其走私的对象中发现其他物品的，也不违背其意志。而在非概括的故意犯罪中，行为人主观上必须知道或者应当知道其跨境运输或者携带具体物品是逃避海关监管的行为；但如果在其走私的对象中发现了其必须知道或者应当知道的不属于具体物品的其他物品的，则属违背其逃避海关监管的意志，构成非概括的故意，不能就此违背其意志的具体物品形成走私犯罪。 基于上述分析，在具体案件中，如果行为人具有走私的概括故意，对其以实际走私的物品定罪处罚并无不妥；但是，如果行为人不具有走私的概括故意，对其以实际走私的物品定罪处罚则违背了主客观相统一原则。当代刑法的主流认识既反对主观归罪，也反对客观归罪，绝大多数国家的司法实践都明确将主客观相统一原则作为定罪的基本原则。根据主客观相统一原则，认定行为人构成犯罪，除了要求行为人客观上实施了具有严重社会危害的行为，还要求行为人主观上对所实施的危害行为具有一定的罪过。无论是故意的罪过，还是过失的罪过，根据《刑法》第十四条故意犯罪、第十五条过失犯罪的规定，必须体现的一个共性就是行为人对所实施的危害行为具有一定认识或者应当具有一定认识。如果这个前提不存在，行为人就不存在故意、过失的罪过，根据主客观相统一原则，也就不构成犯罪。从这两个案例反映的问题来看，对《意见》、《解释二》所确定的“以实际走私的货物、物品定罪处罚；构成数罪的，实行数罪并罚”的理解，不能仅仅停留在字面，而应当建立在定罪原理基础上，结合文件起草的背景，全面理解把握和准确适用。 本案在案证据证实，侦查机关和公诉机关并未能查获有关被告人在老挝与中国代驾司机代办通关手续的书面合同，且几名被告人不明知快递物品为毒品的供述完全一致。综合以下事实足以认定被告人对快递包裹（多位货主的集合型散货）具有走私的故意，但对其中夹带有毒品确实主观不明知：(1)从X所代运物品归属主体分析，其并非货源组织者，也非货主、收货人，仅为一般的监管外（非正规的）的国际快递收发代运，对具体的快递物品属性并不知情，且其一再对快递点老板强调不能是违禁品，明确反对代运违禁品，符合理性谨慎成年人对风险的规避要求，这不违背常理。(2)从所代运物品所占空间分析,X不可能知道所代运的快递属于违禁品甚至是毒品。虽然本案查获毒品90公斤，但该货物被告知是“面膜泥”，以化妆品的形式走普通货物快递。X对所代运快递物品并不存在故意为之的“藏匿”行为，只是通常性地摆放在较为方便的车厢下方的大工具箱内和驾驶室卧铺床位上，该大工具箱都未上锁。X作为跨境货车司机，其并不是检查货物属性的专业人员，其对毒品的检查判断只是以理性谨慎成年人的判断方式为之，在代运过程中未发现夹带物品为毒品亦符合常理。(3)从行为报酬标准分析，X是按照普通快递集合型散货的进境数量向货主收取报酬，更是市场正常价，与所走私毒品所获利益不相挂钩，这也是认定X对代运物品不具有毒品走私故意最有说服力的证据。 从多方证据分析，X代运集合型散货快递的目的仅是赚取正常运费，其对走私违禁物品明显持反对之态。如果以实际查出的走私对象定性，即以走私普通货物罪与走私毒品罪并罚，则X至少被判处无期徒刑乃至死刑。但显而易见，这种认定实际上陷入了客观归罪，失之偏颇，违背了故意犯罪的定罪原理，处罚后果也明显会导致罪刑失衡。 基于上述分析，虽然X主观上不明知集合型快递散件中包含有毒品，且其对代运违禁品明确持反对态度，其行为不再另行构成走私毒品罪。但是X实施走私集合型快递散件的行为客观上使该批90公斤毒品顺利入境，这种关联后果虽然不影响罪质，但完全置之不予评价，与没有此种关联后果的情形不予区别，也不合理。据此，笔者认为，可以将本案夹带的毒品作为走私普通货物、物品罪的量刑情节，酌情从重处罚，以体现罪则刑相适应原则。 在Y案中，辩护人提出第一点：首先，所有在案证据均不能证实Y对其家人涉及走私、贩卖、运输毒品的行为是明知，相反，除了其本人坚持否认之外，其家人也证实，没有告知其箱子里是什么物品，其也不知道家人涉嫌走私的事情。作为家中花费巨额送到国外求学的孩子，父母也不可能让其参与走私、贩卖、运输毒品的事宜。其次，Y对于因行李箱太重，其帮家人搬一下箱子才接触到两个涉案行李箱的行为均能够予以合理解释，也符合常情常理。最后，Y常年在国外留学，其家人常年在国外工作，其并不特别了解家人的具体工作。基于以上事实可知，Y对走私、贩卖、运输毒品行为不具有主观明知。 第二点，当事人X、Y并不明知其经手的物品实际为毒品。实践中通常采用《毒品意见》和《大连会议纪要》的列举条款来“推定”行为人明知是毒品。但《刑事审判参考》第952号指导案例明确：此种推定应当允许被告人提出反证，以对其行为作出合理解释或者证实其确系被蒙骗。并且，如果被告人在审判阶段只能提出相关的证据线索，无法提出具体证据，法院可以进行调查取证。如经调查核实，发现被告人提出的证据线索确实存在，被告人的辩解有事实根据或者合乎情理，足以推翻推定事实的，则不能认定其明知。也就是说，推定明知是有前提条件的，而不是直接认定。 六、案件走向 在X案和Y案中，辩护人始终坚信两位当事人不构成毒品类犯罪。在Y走私、运输毒品案中，辩护人在检察机关审查起诉阶段多次与检察官沟通，并多次依法提出对Y建议不予起诉的辩护意见。最终检察机关经过审查和两次退回补充侦查，依法采纳辩护人的意见，认为该案犯罪事实不清，证据不足，不符合起诉条件，对当事人Y不起诉。X走私毒品案中，辩护人依法提出其并没有走私毒品的主观故意和动机，也不明知其走私物品为毒品，不构成走私毒品罪的辩护意见，我们也相信法院将走私案件中开的这一扇窗“确属被蒙蔽的除外”落到实处，给当事人一个公正的判决。 七、案外思考 无论是《走私意见》、《毒品意见》还是《大连会议纪要》，采用列举式规定的被告人“明知”的情形均不可能穷尽司法实践中的复杂情况，司法工作人员在办案中还应当从行为人本身的情况出发，具体分析案情，做出最公正的判决。 我们认为，毒品是全世界重点打击的对象，毒害巨大，但公民的人身自由同样值得保护，不可顾此失彼，为强调打击走私罪、毒品罪而盲目扩大刑法的打击面，伤及无辜，损害公民的利益，同时也有损刑法的威严。 法理而言，以事实为依据，以法律为准绳，做到事实清楚、证据确实充分，让每一个案件都经得起历史的考验，应是每一位司法人员的共同追求。以此维护法律的权威，彰显司法的公正！ 作者简介 董玉琴，北京大成（深圳）律师事务所合伙人，大成毒品犯罪研究中心执行主任，广东省律协刑民交叉法律专业委员会委员，深圳市律协商事犯罪预防与辩护法律专业委员会副主任， 董玉琴律师带领团队擅长办理毒品、经济、走私、枪支类案件。尤其在毒品案件方面颇有成就，办理了多起公安部督办或目标案件，多宗、百公斤级以上毒品死刑案件，多宗保命、无罪、不起诉案件。2020年两个特大案件参与全国无罪案件候选、2021年两个特大毒品案件不起诉。
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