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来源：人民司法应用  主审法官：方美玲 审判监督庭副庭长 案例撰写人：钱茜 审判监督庭法官助理   TIYAO 内/容/提/要 NEIRONGTIYAO 财产保全关乎当事人合法权益与案件顺利执行。财产保全中被申请人能否以其对申请人的债权与本案债务预抵销的方式主张解除财产保全，法律并未规定，这涉及民事诉讼中抵销权的性质认定，兼具程序与实体考量。由于法律并不禁止诉讼中的预备抵销，在被申请人用以抵销的债权符合确定性、等值性、可执行性的要求时，基于财产保全的比例原则及衡平原则，应认可该债权具备担保价值，准许被申请人申请解除保全并变更保全标的物。由于该变更申请不涉及财产保全裁定的合法性及执行行为合法性的认定，因此不应通过复议或执行异议的方式进行，同时法院在审理被申请人提出的变更申请时，应通过言词辩论程序充分听取双方当事人意见。在出具解除并变更保全裁定后，基于程序正当原则，应赋予申请人复议权。 一 问题的提出 （一）基本案情 A公司以建设工程合同纠纷向上海市S区人民法院起诉B公司，要求判令被告向原告支付工程维修费用326.5万元。为保证判决顺利执行，A公司在诉中向法院提出财产保全申请，请求法院查封、扣押、冻结被申请人B公司名下价值326.5万元的财产，并以某财产保险有限责任公司作为担保人。A公司提供了B公司的银行存款账户作为财产线索。法院据此作出裁定，冻结被申请人B公司的银行存款326.5万元或查封、扣押其等值的财产。执行机构根据A公司提供的线索，全额冻结B公司326.5万元的银行账户。 随后，B公司向法院提出变更保全标的物的申请，请求将对B公司银行账户的冻结变更为冻结B公司对A公司在另案生效裁判中确定享有的326.5万元的债权。在另案生效判决中，B公司对A公司享有共计480余万元的债权，若本案最终裁判A公司对B公司享有326.5万元的债权，通过法定抵销权的行使即可保障本案债权得以实现。同时，法院现保全B公司银行存款很大程度影响了其作为一家劳动密集型施工企业的正常经营，目前正是B公司资金周转的关键时期，需要对各家分包单位结算支付款项，支付农民工工资，而变更本案财产保全标的不会影响本案债权的执行。 A公司提出书面答辩意见，不同意B公司的变更申请。原因在于： 1.B公司对A公司的另案债权随时可因A公司的主动履行而消灭，而本案财产保全措施一旦解除，A公司在本案的执行利益将难以保障。 2.B公司对外有多起负债，作为被执行人的案件也有数十起，若B公司的债权人申请执行时将B公司对A公司的债权作为第三人债权进行冻结，可能导致该债权担保因案外人的强制执行而消灭。 3.此种债权担保不具备充分有效担保的条件，具有很大的不确定性。 4.B公司的变更保全标的物申请应在收到裁定书之日起5日内向法院提出复议，现B公司的申请已经超出该期限，因此应予驳回。 （二）争议问题 此案争议焦点在于：财产保全案件中，被申请人对申请人在另案生效文书中确定的债权可否作为财产保全的担保，从而进行保全标的物的变更？换言之，即被申请人用以抵销的债权（主动债权）是否具备担保价值？ 二 被申请人主动债权具备担保价值的法理依据 财产保全案件中被申请人是否可以对申请人行使抵销权来解除担保涉及程序与实体两方面，在程序上为抵销权是否可以在财产保全案件中行使、应通过何种方式行使，在实体上则为被申请人行使抵销权是否具有形成效力及主动债权是否具备财产价值。  （一）我国关于财产保全的法律规制 民事诉讼法第一百零三条到第一百一十一条、最高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》（以下简称《民诉法解释》）第152~173条以及最高人民法院《关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》（以下简称《保全规定》）构成了我国财产保全案件的法律规范。其中，民事诉讼法第一百零七条规定了解除保全的条件，明确被申请人提供担保的，法院应裁定解除保全，《民诉法解释》第167条则进一步对民事诉讼法第一百零七条进行了解释，将解除保全分为两个构成要件（被保全人提供等值担保财产、有利于执行）及一个法律效果（裁定变更保全标的物）。被申请人提供的担保物符合要求时，法院是否必须裁定变更已保全的财保标的物？《保全规定》第22条规定解除特定财产保全需要经过申请保全人的同意；解除概括财产保全，只要符合条件，法院应裁定准许。 关于被申请人担保物的具体形态，最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封规定》）第1条以正面列举的方式明确人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人的动产、不动产以及其他财产权，第5条以反面列举的方式列明不得查封、扣押、冻结的财产。债权作为一种财产权，顾名思义应可以成为被财产保全的对象。《民诉法解释》第159条也规定了债权人在债务人财产不能满足保全请求时可以申请保全债务人对他人的到期债权。《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条也明确规定可以对被执行人对第三人享有的到期债权进行协助执行。 然而，以上规定虽然形成了解除保全的规范，但由于社会生活的纷繁复杂，法律的文意解释范畴仍具有局限性，被申请人对申请人的主动债权是否具备财产保全中的担保价值成为以上规则的“漏网之鱼”。基于程序正义的理论，需要对该项权利是否为等值担保财产进行研究，以明确在财产保全的程序规则中，该项权利是否对申请人及被申请人具有财产价值，同时有利于案件的后续执行。 （二）抵销权的法律性质及行使方式 被申请人可否行使抵销权、具备何种法律效果是实体法关于抵销条款的规制内容，可否在诉讼（财产保全程序）中行使亦兼具程序法价值考量。民法典第五百八十六条对抵销进行了规定，明确了抵销的行使要件为： 同时在第二款规定抵销自通知到达对方时生效，明确抵销权的形成权性质。与合同法第九十九条相比，不再要求被动债权到期，直接拟制为当主动债权行使抵销时，视为放弃其在被动债权中享有的期限利益。[1]抵销不仅具备简化清偿的功能，更具备担保功能，即在抵销权行使范围内获得了一个法定的担保权利。[2]可以说，抵销在实体法中对债务人及债权人具有一举两得的重要意义，既简化了清偿手续，又具备法定担保功能。然而实体法的法律适用、价值实现仍需通过具体的程序加以体现。在诉讼中，财保案件的被申请人以及普通一审案件的被告应通过何种方式行使抵销权、是否具有法定限制也成为必须解决的问题。 遗憾的是，我国民事诉讼法就此并没有作出规定，从而导致实践中对于抵销在诉讼程序中的适用存在乱象，如被告主张抵销与本案非同一法律关系，应另行起诉；被告主张的用以抵销的主动债权尚未确定，对抵销不予认可等，一定程度上也制约了抵销的实体作用，抑制了其价值的发挥。为进一步解决实践分歧，2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）第43条规定了抵销权的行使方式，即可以通过通知、抗辩或者反诉的形式行使，这包含了诉讼程序外的通知形式以及诉讼程序中的反驳与反诉。这其中，又可分为确认之诉与形成之诉。[3]该条的出现解决了抵销是否可以在诉讼中行使的问题，赋予了其肯定的答案。同时，最高人民法院2019年发布的公报案例以确认之诉的方式，综合实体公平及抵销权的担保功能，肯定了诉讼中抵销的效力。[4]然而，《九民会议纪要》中的通知、反驳、反诉均无法在财保案件程序中进行体现。 在财产保全的执行过程中，债权可作为查封、扣押、冻结的财产标的已无争议，实践中较多的为财保案件、执行案件中执行对第三人的到期债权。至于被申请人对申请人的主动债权可否作为财保案件中的担保财产，从而用于变更保全标的物，虽我国未有规定，但毋庸置疑的是，被申请人在财产保全程序中行使抵销权也不应存在障碍。财保案件与普通一审案件同属于诉讼程序，基于类推解释的原理，对于相类似的法律程序可以做相同之类推适用，以确定诉讼体系的合逻辑性。而且，虽然在被申请人主张抵销时，申请人的债权仍未最终确定，但理论与实践中并未排除预备抵销[5]的合法性（诉讼中的预备抵销，由于起诉的债权是否存在不是未来不确定事件，并非附条件法律行为中的条件，而是属于程序上允许的法律条件，因此不属于抵销不得附条件的情形）。 三 被申请人主动债权具备担保价值的路径选择 在满足财保案件中被申请人抵销权行使的合法性要件后，该用以抵销的主动债权可否具备变更保全标的的担保价值，仍存在其他条件予以规制。  （一）被申请人主动债权具备担保价值的前提 被申请人主动债权可否具备担保价值还面临两个问题，一是该项权利是否具备担保价值的等值性及确定性，二是是否具备可执行性。在诉讼程序中，虽然被告主张予以抵销的主动债权尚未经生效判决所确定，但可以通过反诉、反驳等方式使其成为审判的争议焦点，从而查清该债权的合法性与确定性。然而，财产保全案件的密行性[6]意味着无法通过一套完整的言词辩论程序来查清抵销债权是否具备合法性与确定性，因此不是所有的债权在财保案件中均可用以预备抵销。同时，用以抵销的债权不同于实体可以感知的金钱账户，作为一种权利财产面临着天然的不确定性，如为他人设定权利负担、被他人冻结执行等，故有必要对财产保全案件中的被申请人主动债权予以限定。 1.确定性与等值性 财产保全程序的密行性决定了用以抵销的主动债权必须具备确定性，否则无法通过财产保全程序实现被申请人主动债权的确定。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第19条就执行中的抵销权行使明确了构成要件，其中要求用于抵销的债权应为生效法律文书确定或者经申请执行人认可，其中生效法律文书确定的债权自然具备确定性要求，但经申请执行人认可的债权并不一定具备确定性。然而，在民事诉讼中，当事人享有处分权，其有权利自行决定是否行使其具备的权利。若主动债权尚未确定，但申请人同意将其作为变更保全的担保物，视为其对自身权利的处分以及权利处分风险的自担，法院作为中立的主体应予以认可当事人的真实意思表示。另外，用于变更财保标的物的债权应等值于变更前的财保标的物，此乃变更标的物的基础与前提。 2.可执行性 被申请人主动债权具有确定性并不代表其一定具有可执行性，因此，在满足确定性要求后，仍需进一步探求其可执行性要求。首先，主动债权不应存在其他权利负担。这意味着在被申请人申请将该债权作为担保价值标的时，其应是一个完整、干净、无负担的债权。如该债权未向他人进行应收账款质押或未作为其他执行案件中的第三人债权予以冻结；该债权未因获清偿而消灭；该债权在抵销适状时未过诉讼时效。同时，在确保当前无负担的同时，应及时对其在本案中进行首次冻结，防止嗣后存在担保风险。其次，申请人未宣告破产。此时，分为两种情况： 一是主动债权形成于申请人被受理破产之后。若被申请人用以担保的债权形成于申请人受理破产之后，根据破产法司法解释的规定，基于债权人平等清偿原则，该债权只能作为普通债权在破产程序中予以平等分配，也避免了申请人破产后，被申请人折价购买申请人债权以规避平等受偿的限制。 二是主动债权形成于申请人受理破产之前。此时虽然被申请人可以主张抵销，但若本案中申请人胜诉，在执行程序中申请人在本案的债权将成为主动债权，而此时申请人也不宜主动行使抵销权。因为申请人此时主动抵销债务将导致破产财产减少，不利于破产人的财产利益。[7]同时，被申请人此时的主动债权因为申请人破产必然在受偿性上有所折扣，不再符合担保财产的等值性要求，亦不能成为被申请人申请变更财产标的物的担保财产。 另外，对申请人起诉要求法院支持的债权也有所限制。首先，该债权非因故意侵权而产生；其次，该债权非属于禁止抵销的债权，如工资债权、赡养费、抚养费、退休金等与人身有关的债权。 （二）被申请人主动债权具备担保价值的适当性要求 被申请人主张主动债权具备担保价值从而请求变更保全标的时，申请人已通过财产保全的方式实现了自身权益的暂时性保护，若对该财产保全方式进行变更，需要从财产保全目的、功能、手段的角度出发，进而论证被申请人的主动债权是否满足变更保全标的适当性要求。  1.财产保全的目的：有利于执行 虽然，财产保全仅为一种暂定、临时的执行救济措施，财产保全程序也没有直接解决实体争议，其仅为阶段性的程序，具有辅助性的特点，[8]但是财产保全有其独特的价值。“财产保全制度不是要确认当事人之间的民事权利义务关系，积极地处分债务人财产，而是要消极地禁止债务人处分财产，解除债权人的顾虑”。[9]正如前文所述，有利于执行应为财产保全的根本目的。 在财保案件中，当事人的权利义务虽尚未最终确定，但是双方当事人已经在程序上进入了对抗状态，诉讼程序在明晰双方权利义务、定分止争的同时，亦存在其自身的负外部性。如出于诉讼攻击与诉讼防御的需要以及当事人趋利避害的天然本性，特别是作为有可能承担义务的被告，有意识地转移、隐匿财产是一个诉讼中成本较小的选择。若需待双方权利义务最终尘埃落定再行执行措施，很有可能导致债权人的利益落空，诉讼程序的价值也因为无法最终实现权利而大打折扣。诉中财产保全则担负着消解诉讼程序负外部性的重要使命。 一方面，财产保全的暂定性效力决定着暂时采取财产保全措施并不会最终导致双方权利义务失衡，只要财产保全所依附的案件存在胜诉的可能，同时申请人采取了必要的担保措施，那么对被申请人的财产进行暂时性的查封、扣押、冻结并不会损害被申请人的利益。出于其暂定性的特征，财产保全裁定也不会对最终的审判结果产生影响。法国民事诉讼法也指出，“所发布的裁决令在本案判决前只具有假定性效力，其内容对本案法官作出的判决结果没有约束力”。[10]另一方面，实行临时性的财产保全措施有利于债权人后续的执行。在财产保全裁定不影响案件裁判的同时，赋予申请人及时申请保全债务人财产的权利，可以在债权人获得生效的裁判执行依据的同时，提前创造有利条件方便后续执行，因此《查封规定》也明确诉讼中采取财产保全措施的，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施，大大方便了后续执行措施的实施，提高了执行效率与执行效果。 2.财产保全的功能：衡平保护双方利益 财产保全在其作为实现有利于执行这一根本目的手段与工具的过程中，需要达到一定的功能效果，而财产保全的功能则在于衡平保护双方的利益。 虽然我国民事诉讼法及其司法解释在财产保全的章节中未明确规定财产保全的功能，更侧重于从财产保全在诉讼阶段的实施程序进行规定，但在其他的规范性文件中仍然能探究其功能价值。《保全规定》第13条规定在被保全人有多项财产可供保全时，在能够实现保全目的情况下应选择对其生产经营活动影响较小的财产进行保全。这表明，法院在进行财产保全程序时应注意在保护申请人权利的同时衡平保护被申请人的合法权益，尽量减少对其生产经营的影响，符合经济合理的原则。[11]同时，2019年颁布的最高人民法院《关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》中也明确，要强化善意文明执行理念，最大限度减少对被执行人的权益影响。财产保全程序作为兼具执行程序的特殊程序，也应符合善意文明执行理念要求。 因此，在实施财产保全措施时，应注意衡平保护双方利益。一方面，考虑执行措施对申请人权利的保护程度。有利于执行的目的要求在采取财保措施时，除了当事人提供的具体保全财产信息，还应根据当事人提供的财产线索顺藤摸瓜，发挥执行主观能动性，尽可能实现保全标的物价值与诉讼请求的等值。另一方面，也应在有利于执行的基础上，通过诚实信用原则、衡平原则等方式灵活采取财保措施，以免矫枉过正。 3.财产保全的手段：比例原则 比例原则一般广泛运用于行政法中对于行政强制措施中行政裁量权的限制，要求在适用比例原则时，衡量行政行为所追求的行政目的与对相对人合法权益的不利影响之间的相适应性。[12]比例原则包括适当性原则、必要性原则与狭义比例原则。[13] 基于行政强制措施与财产保全强制措施存在一定相似性，如暂时性、强制性等特征，财产保全措施也应遵循比例原则，考虑执行措施对被执行人的影响。有利于执行这一目的可以解释财产保全的必要性原则，在具体对被执行人财产进行保全时应进一步考虑保全的适当性原则，并衡量目的与被执行人权益受损之间是否成比例。在被申请人存在多种执行标的时，应充分考虑不同执行手段对被申请人的权利影响，根据被申请人的类别，尽量选择对被申请人生活影响最小、生产经营影响最小的措施。在被申请人仅存在一种执行标的时，应保留其必要的生活开支费用、生产经营需要费用，尽可能通过采取灵活查封的方式，考虑财保标的物对被申请人的使用价值。 综合以上财产保全的目的、功能及手段，符合条件的被申请人的主动债权具有担保价值。 首先，该债权具有财产权的价值，有利于案件的后续执行。被申请人提出以其对申请人的主动债权作为担保，要求变更财产标的，意味着被申请人自愿放弃案件可能存在的被申请人胜诉利益，对其进行冻结于法不悖。若被申请人败诉，申请人便可在执行程序中直接主张根据财产保全的裁定，将本案中的胜诉债权与被申请人的该债权相互抵销，实现抵销的法定担保目的，简化执行手续，完成本案执行。 其次，其符合变更保全标的的适当性要求，即符合衡平保护功能及比例原则。将被申请人的主动债权作为变更担保标的物，一不会对被申请人的实体权益造成影响；二可以解放被申请人的实有资金账户用于生产经营活动，以影响最小的方式实现对被申请人财产的保全；三可以实现被申请人主动债权的担保目的。 四 被申请人以主动债权解除担保的司法程序 被申请人应如何在司法程序中实现主动债权的担保价值？申请人又该如何救济？ （一）财保救济方式的选择 被申请人对于财产保全的救济方式包括复议、执行异议以及解除保全。复议的对象为财产保全裁定的合法性问题，如超标的财保、非必要性财保、申请人提供的财保方式不合法等，一般指向的是“法院业已作出的保全裁定主文”。[14]其要求被申请人应在收到裁定的5日内向法院提出。执行异议的对象为执行过程中的合法性问题，包括被申请人对执行行为提出的异议以及案外人对执行标的提出的异议。解除保全则指向财产保全的适当性问题，如是否存在申请人的诉讼请求被驳回、被申请人已经履行义务、被申请人提供担保以变更保全物等。被申请人提出的主动债权作为担保标的物应属于解除保全的救济方式，不同于复议与执行异议，不受5日法定不变期间的限制，也因无涉于执行事项而无需向执行机构提出申请。若被申请人主张以主动债权来变更保全，其指向的对象仍然与财产保全裁定有关，同时涉及当事人权利义务的暂时再分配，因此应在满足条件时向审判机构提起，基于财产保全程序的附属性特征，解除保全的权利行使期间应存在于一审裁判生效之前。 （二）被申请人救济程序的审理 申请人提出的财产保全申请为财保程序开启的第一步，基于其有利于执行的目的以及可能存在的紧急情况，人民法院依据申请人的申请事项、事实与理由作出书面审理，根据自由裁量权来决定是否出具财保裁定，在一定程度上以牺牲当事人的程序保障权利来换取执行的便利性。 被申请人以主动债权申请变更财保标的物则为财产保全程序启动后的第二步，此时财保的目的已经实现，但变更请求关乎申请人与被申请人的既有权利变动以及财产保全裁定的适当性，故应考虑程序的正当价值以及当事人的权利保护。单方面的听审不利于对方当事人的权利保障，而本案化的审理则又偏离财保程序的特征，故可参照英美法系部分国家对于财产保全的程序性保障，折衷通过言词辩论的程序来实现解除财保的审理。具体而言，法院在收到被申请人变更保全申请时，应在收到被申请人的申请及证据材料后3日内寄送申请人，随后组织双方围绕变更事由进行辩论，充分听取双方意见，审查变更申请的事实理由；在收到变更申请的15日内再次以书面方式作出相应裁定，明确变更保全或驳回被申请人申请。在作出变更保全裁定时，应包含解除原有保全标的物的查封、扣押或冻结及查封、扣押或冻结担保标的两项内容，二者应同时进行，以防申请人的保全权利因时间差而落空。 （三）申请人的权利救济 法院根据被申请人救济程序进行审理后作出的变更财产保全裁定或驳回变更申请裁定，必然涉及双方权利的暂时再调整，应赋予权利受到暂时不利影响的当事人进行救济的权利。该权利针对的对象为再次作出的财产保全裁定是否合法，因此申请人应通过向同级法院申请复议的程序进行救济，复议期间不影响裁定的执行。且为维护程序的安定性，该复议为申请人最终救济途径。 【注释】 [1] 吴兆祥：“论民法典抵销制度的修改与适用”，载《中国检察官》2020年第6期。 [2] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用【一】》，人民法院出版社2020年版，第671页。 [3] 最高人民法院民事审判第二庭主编：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第297页。 [4] 参见最高人民法院（2018）最高法民再51号公报案例。 [5] 【德】迪尔克·罗歇尔德斯：《德国债法总论（第7版）》，沈小军、张金海译，中国人民大学出版社2014年版，第148页。 [6] 王胜明主编：《中华人民共和国民事诉讼法释义》，法律出版社2012年版，第245页。 [7] 王东敏：《新破产法疑难解读与实务操作》，法律出版社2007年版，第202页。 [8] 李仕春：“民事保全程序基本问题研究”，载《中外法学》2005年第17期。 [9] 李汉昌、吴德桥：“适用财产保全制度应注意的几个问题”，载《法学评论》1996年第4期。 [10] 张卫平、陈刚编著：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社1997年版，第261页。 [11] 最高人民法院民事诉讼法修改研究小组主编：《中华人民共和国民事诉讼法修改条文适用解答》，人民法院出版社2012年版，第156页。 [12] 人民法院出版社主编：《司法解释理解与适用全集——行政诉讼、国家赔偿卷》，人民法院出版社2019年版，第553-554页。 [13] 贺荣主编：《行政执法与行政审判实务——依法行政与行政诉讼》，人民法院出版社2005年版，第239页。 [14] 刘君博：“财产保全救济程序的解释与重构”，载《清华法学》2018年第12期。 责任编辑：杨程 |
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