陈兴良、张明楷教授谈寻衅滋事罪

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  寻衅滋事罪的法教义学形象

  

——以起哄闹事为中心展开

作者：陈兴良，北京大学法学院教授。

节选自：《中国法学（文摘）》2015年第3期。

【摘要】 寻衅滋事罪是我国刑法中一个引人注目的罪名，近年来本罪存在着口袋化的倾向，因此，对本罪的法教义学研究十分必要。本文以我国《刑法》第293条以及司法解释关于寻衅滋事罪的规定为根据，对起哄闹事型寻衅滋事罪的规范构造、司法认定以及网络传谣等问题进行了理论探究。本文从保护法益、行为类型和主观违法要素三个方面，对起哄闹事型寻衅滋事罪进行了规范考察；结合案例，从刑法教义学出发对起哄闹事型寻衅滋事罪的具体行为类型进行了分析；并对网络寻衅滋事罪的司法解释进行了研究；对网络传谣行为不能等同于起哄闹事，因此不能以寻衅滋事罪论处的结论进行了论证。

【关键词】 寻衅滋事罪；保护法益；行为类型；主观违法要素

寻衅滋事罪是我国刑法中一个引人注目的罪名，以往并非常用之罪名。然而，近些年来，寻衅滋事罪在司法实践中大有被滥用的倾向，同时也导致寻衅滋事罪被污名化。在司法解释的推动下，寻衅滋事罪的内涵不断扩张，构成要件所容纳的行为五花八门，几乎成为破坏社会管理秩序犯罪的兜底罪名。[1]在这种情况下，笔者认为亟待从法理上重塑寻衅滋事罪的法教义学形象。本文以我国刑法以及司法解释的规定为根据，对最为容易滥用的起哄闹事型寻衅滋事罪的规范构造、司法认定以及网络传谣等问题进行理论探究。

一、起哄闹事型寻衅滋事罪的规范构造

我国《刑法》第293条规定四种寻衅滋事行为，在四种寻衅滋事行为中，起哄闹事行为则不仅性质模糊，而且类型空泛，在司法实践中容易导致认定上的差错。可以说，在寻衅滋事罪的认定失误中，绝大多数都属于起哄闹事型的寻衅滋事罪。正确地理解起哄闹事型寻衅滋事罪，可以从保护法益、行为类型和主观违法要素三个方面加以考察。

（一）保护法益

在讨论起哄闹事型寻衅滋事罪的保护法益的时候，涉及对《刑法》第293条规定的寻衅滋事罪的保护法益——社会秩序与起哄闹事型寻衅滋事罪所特有的保护法益——公共场所秩序之间关系的理解。就寻衅滋事罪所保护的法益而言，在总括性的规定中，立法机关将社会秩序确立为本罪的保护法益。因此，破坏社会秩序是本罪的本质特征。在列举事项中，第一、二项属于侵犯人身权利的犯罪，保护法益是他人的身体健康权和他人的自由行动权与人格权。第三项属于侵犯财产权利的犯罪，保护法益是他人的财产权利。第四项属于侵犯公共场所秩序的犯罪，保护法益是公共场所秩序。从以上分析可以看出，寻衅滋事罪的客体存在双重性，即一般客体与具体客体。四种寻衅滋事行为的具体客体与本罪的一般客体不相一致。在这种情况下，如何协调寻衅滋事罪的一般客体与起哄闹事型寻衅滋事罪的具体客体之间的关系？

应当指出，破坏社会秩序作为寻衅滋事罪的一般客体，对于本罪的性质具有决定作用，并且制约着四种具体寻衅滋事行为的性质。因此，第一至第四项寻衅滋事行为，并不是简单的侵犯人身权利、财产权利或者公共场所秩序的行为，而必然同时具有破坏社会秩序的性质。换言之，行为人是通过对人身权利、财产权利和公共场所秩序的侵害以达到对社会秩序破坏的目的。这一点，在具体的寻衅滋事行为的认定当中具有重要意义。但是，作为寻衅滋事罪的一般客体的社会秩序与前三项具体寻衅滋事行为所侵犯的具体客体之间存在的是并存关系，而与第四项起哄闹事型寻衅滋事行为之间存在的是种属关系，这两种关系在逻辑上是有所不同的。寻衅滋事罪所具有的一般客体与具体客体之间的这种复杂关系，增加了寻衅滋事罪司法认定的难度。在一般情况下，前三种寻衅滋事罪认定的关键在于：将寻衅滋事行为与单纯的侵犯人身权利与财产权利的行为加以区分；而起哄闹事型寻衅滋事罪认定的关键则在于：确认行为是否具有侵犯公共场所秩序的性质。因此，保护客体对于上述两种寻衅滋事罪认定的指导作用略有不同，对此应当深刻把握。

（二）行为类型

寻衅滋事罪的寻衅滋事行为，作为一种构成要件行为，并不是以其行为的外部特征而显现，而是以该作为所具有的性质而呈现的。在这种情况下，寻衅滋事行为的定型化根据并不完全是行为的事实性要素，而在一定程度上是行为的评价性要素。寻衅滋事行为并不都是以事实性要素为根据的构成要件行为，某些寻衅滋事行为是以评价性要素为根据的构成要件行为。因此，相对来说，寻衅滋事罪的构成要件行为的定型化程度较低。

寻衅滋事罪并不是结果犯，因此不能依赖某种结果而实现本罪的构成要件行为的定型化。寻衅滋事罪是行为犯，刑法虽然规定以情节恶劣、情节严重或者造成公共场所秩序严重混乱作为罪量要素，但对于本罪来说，只有通过行为本身才能完成其构成要件行为的定型化。正是考虑到寻衅滋事行为是以评价性要素为根据设立的行为类型，具有框架性的特征，因此，立法者对寻衅滋事行为采取了列举的立法方式。这四种行为方式构成的寻衅滋事罪不同于一般意义上的行为犯。寻衅滋事罪这种行为犯可以说是行为聚集犯，即数种不同的行为聚集而成的犯罪。这数种行为之间并不是通过行为的自身性质而聚合为一罪的，而是以数种行为侵害的相同客体而聚合为一罪。在这种情况下，对于寻衅滋事罪的构成要件的理解与认定都具有其不同于其他犯罪的特殊性。

（三）主观违法要素

我国关于寻衅滋事罪的司法解释确认了寻衅滋事罪的主观违法要素。2013年7月15日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释（一）》）第1条规定：“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等无事生非，实施《刑法》第293条规定的行为的，应当认定为'寻衅滋事’。”这里的“寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横”指的就是所谓流氓动机。这是一种无事生非型的寻衅滋事罪。除此以外，《解释（一）》还规定了借故生非型的寻衅滋事罪。那么，这种所谓借故生非型的寻衅滋事罪，主观上是否也需要流氓动机？从司法解释规定的行文来看，似乎是根据行为的起因认定的，但这种借故生非的行为起因还是反映了行为人主观上的流氓动机。以上司法解释的规定都表明，行为人只是在客观上实施了《刑法》第293条所规定的行为，还不足以构成寻衅滋事罪；还需要同时具备主观上的流氓动机，才能构成寻衅滋事罪。由此可见，流氓动机这一主观违法要素对于寻衅滋事罪的性质认定具有不可或缺的作用。

二、起哄闹事型寻衅滋事罪的司法认定

（一）公共场所的界定

认定公共场所秩序的关键在于公共场所的界定。应该说，公共场所在我国刑法中是一个具有特定内涵的概念。，《刑法》第291条聚众扰乱公共场所秩序罪明确列举了公共场所，《解释（一）》第5条所规定的公共场所与上述解释和界定完全相同。由此可见，对于“其他公共场所”这一概然性规定，我国立法机关和司法机关在理解上已经形成共识。因此，在对起哄闹事型寻衅滋事罪认定的时候，应当严格按照司法解释关于公共场所的规定认定犯罪。

（二）事出无因与有因的区分

寻衅滋事罪的构成必须具备主观违法要素，而我国司法解释将这种主观违法要素规定为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横。对于起哄闹事型寻衅滋事罪来说，也是如此。应该说，这里的寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横虽然是行为人的主观心理要素，但它是通过客观外在要素表现出来的。对此，司法解释将其归结为无事生非。因此，寻衅滋事行为都具有无因性。在没有缘由的情况下，实施了《刑法》第293条所规定的寻衅滋事行为。关于起哄闹事行为，虽然立法机关没有从字面上描述这种无因性，但基于对寻衅滋事罪的主观违法要素的把握，也同样以事出无因为特征。即使从字面上解读，起哄闹事也具有无理取闹的含义在内。因此，无因性是起哄闹事型寻衅滋事罪的应有之义。在某些案件中，即使行为人出于个人目的而在公共场所聚集，以较为极端的方法吸引公众注意，这种行为即使扰乱了公共场所秩序，也不应以寻衅滋事罪论处。

（三）定性与定量的分析

在对起哄闹事型寻衅滋事罪认定的时候，究竟达到何种程度才应当按照犯罪惩处，这是一个涉及罪与非罪的界限问题。以往对于起哄闹事行为按照犯罪处理的案件之所以罕见，与其入罪界限不够明确具有一定的关系。值得肯定的是，司法解释对此作了具体规定。根据《解释（一）》第5条的规定，在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事，应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素，综合判断是否“造成公共场所秩序严重混乱”。应该说，这一规定为认定起哄闹事型寻衅滋事罪提供了判断根据，因而具有积极作用。

  寻衅滋事罪的司法认定  

作者： 张明楷，清华大学法学院教授。

来源：《人民法院报》2022年6月23日，第6版。

先来看一个案例。张三认为生产口罩的利润巨大，于是准备投建口罩厂。因为缺乏资金，张三向李四借款1000万元，约定月息2分，借期一年。但是，受政策影响，市场上口罩出现了供大于求的情况，张三的口罩厂不仅没赚钱，还亏了钱。因为亏了钱，张三就产生了不还钱的想法，并在借款到期后，以李四出借的是高利贷为由拒绝还钱。之后，李四开始讨债，他多次到张三的工厂和家里讨债，并多次通过短信、微信、电话或当面辱骂张三“不还钱你断子绝孙”“臭不要脸”“不得好死”等，但张三仍拒绝还钱。在这种情况下，债权人李四的行为是否构成寻衅滋事罪？想要搞清楚这个问题，就要了解一下究竟什么是寻衅滋事罪。

一、寻衅滋事罪的行为类型

根据刑法第二百九十三条的规定，寻衅滋事罪包括四种行为类型。

第一，随意殴打他人，情节恶劣的行为。这里要求的是随意地殴打，而不是一般地殴打，并且必须是情节恶劣的随意殴打行为。其中，随意一般意味着殴打的理由、对象、方式等明显异常。也就是说，即使让一般人从犯罪人的角度思考，也不能接受其殴打行为；而从行为人的角度来看，他殴打他人没有任何自我控制。简单地说，就是殴打行为是否事出有因——如果事出有因，就不是随意；如果事出无因，就是随意。刑法理论与司法实践也喜欢用这个标准来判断是否属于随意。比如，他人向行为人提出了好的建议，行为人却因此殴打了他，这就应该被评价为随意殴打。相反，如果他人侮辱谩骂行为人，行为人出手打人，则不具有随意性。再比如，几个人中只有一个人做出了对行为人不利的举动，而行为人却殴打了在场的好几个人，这种行为也应该被评价为随意殴打。至于情节是否恶劣，应该围绕法益受侵害或受威胁的程度来判断。比如，以下几种情况都应当被认定为情节恶劣：随意殴打他人并导致他人受轻微伤或轻伤的；随意殴打他人手段恶劣、残忍的；随意使用凶器殴打他人的； 纠集多人随意殴打他人的；多次随意殴打他人或者一次随意殴打多人的；随意殴打残疾人、儿童等弱势群体的。但需要注意的是，不能将殴打他人的随意性评价为情节恶劣，因为这样就相当于去掉了一个必要的要件。只有当殴打行为同时具备随意性与恶劣性时，才能以寻衅滋事罪论处。

第二，追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的行为。追逐，一般是指妨碍他人停留在一定场所的行为；拦截，一般是指阻止他人转移场所的行为。这两种行为都是妨碍他人行动自由的行为，既可能以暴力方式实施，也可能以威胁等方式实施。辱骂是指以言语对他人进行轻蔑的价值判断，它不限于针对特定个人，也包括针对一群人、一类人进行的谩骂。恐吓是以恶害相通告的行为。对情节恶劣的判断，也必须以法益受侵害或受威胁的程度为中心。比如，根据司法解释的规定，以下几种情况都属于这一类型中的情节恶劣：多次追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，造成恶劣社会影响的；持凶器追逐、拦截、辱骂、恐吓他人的；追逐、拦截、辱骂、恐吓精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；引起他人精神失常、自杀等严重后果的；严重影响他人的工作、生活、生产、经营的。

第三，强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的行为。强拿硬要是违背他人意志，强行取得他人财物的行为，既可以表现为夺取财物，也可以表现为迫使他人交付财物。这里的财物也包括财产性利益。比如，乘坐出租车后，迫使对方免除车费的行为，也属于强拿硬要。需要注意的是，虽然强拿硬要行为有一定的强制性，但不需要达到足以压制被害人反抗的程度。如果达到了这种程度，就可以直接认定为抢劫罪了。损毁公私财物是指使公私财物的使用价值减少或丧失的一切行为。关于这里的任意，只需要把握住一点，那就是毁损的行为不具有合法根据或理由。占用公私财物，是指不当、非法使用公私财物的一切行为。占用公私财物的行为必须具有不正当性，但并不要求行为人具有非法占有目的。任意不仅是对损毁公私财物的限制，也是对占用公私财物的限制。任意与随意的意义相近，但其程度低于随意的要求，侧重于说明行为不具有合法根据与理由。

第四，在公共场所起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的行为。公共场所是指不特定人或者多数人可以自由出入的场所。起哄闹事行为，应当是具有煽动性、蔓延性、扩展性的行为，而不是单纯影响公共场所局部活动的行为。比如，甲乙两人在电影院看电影时，因为争座位而相互斗殴的行为，就不能被评价为起哄闹事。在司法实践中，起哄闹事的一般是多人，但本罪的成立并不要求有多人实施。也就是说，一两个人起哄闹事，也可能构成本罪。

二、寻衅滋事罪保护的法益

关于寻衅滋事罪保护的法益，一方面，刑法将本罪规定在分则第六章“妨害社会管理秩序罪”的第一节“扰乱公共秩序罪”中；另一方面，刑法第二百九十三条规定，只有“破坏社会秩序”的寻衅滋事行为才成立本罪。所以可以肯定，刑法规定本罪的目的是保护公共秩序或社会秩序。但是，公共秩序和社会秩序都是十分抽象的概念，如果一个罪保护的法益过于抽象化，必然会导致对构成要件的解释缺乏实质的限制，从而使构成要件丧失应有的机能。所以，应当联系寻衅滋事罪四种具体的行为类型来确定它保护的法益。

第一，随意殴打他人类型的寻衅滋事罪，保护的法益是公民在公共生活、公共活动中的身体安全。既然如此，随意殴打家庭成员，或者基于特殊原因在私人场所殴打特定个人的，就不构成本罪。

第二，追逐、拦截、辱骂、恐吓他人类型的寻衅滋事罪，保护的法益是公民在公共生活、公共活动中的行动自由、名誉与意思活动自由。所以，在没有多人在场的情况下，辱骂特定个人的，不属于本罪中的辱骂他人。

第三，强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物类型的寻衅滋事罪，保护的法益是与财产有关的社会生活的安宁或平稳。比如，行为人多次使用轻微暴力或者胁迫手段，在自由市场任意损毁他人的小商品，导致他人被迫放弃商品经营，情节严重的，构成本罪。但如果行为人为了报复而一次性毁损了他人的物品，则一般不认为构成本罪。

第四，在公共场所起哄闹事类型的寻衅滋事罪，保护的法益是不特定人或者多数人在公共场所从事活动的自由与安全。所以，在特定人的办公室起哄闹事的，一般也不能认定为本罪。

此外，寻衅滋事罪的主观要件只能是故意。根据司法解释的规定，只有当行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施上述行为时，才有可能构成本罪。虽然债权人李四实施了辱骂行为，但他是通过短信、微信、电话或者当面来辱骂的，针对的是特定的债务人张三，所以，根据寻衅滋事罪保护的法益来看，不能将这种行为认定为寻衅滋事罪的行为类型。而且，李四也不是为了寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等而无事生非——一方面，个人偶尔放高利贷的行为最多也就是民法上是否保护其高息的问题，并非刑事违法行为；另一方面，李四是否放高利贷与其讨债行为是否构成寻衅滋事罪是两个独立的问题，不能因为他放了高利贷，就将其讨债行为评价为寻衅滋事罪。

此外，如果将讨债行为认定为犯罪，必然会助长“老赖”行为，也会鼓励一些人实施借款诈骗行为。这种做法明显不符合刑罚目的，会使刑事司法丧失合理性和合法性。所以，司法机关不仅不能把这样的讨债行为认定为犯罪，还要特别警惕“老赖”先告状的情况。

顺便指出的是，由于将讨债行为认定为寻衅滋事罪不合适，刑法修正案（十一）增设了催收非法债务罪。催收非法债务罪，是指使用暴力、胁迫方法，或者限制他人人身自由或者侵入他人住宅，或者恐吓、跟踪、骚扰他人，催收高利放贷等产生的非法债务，情节严重的行为。其中的“非法债务”是指因高利贷和赌博产生的非法债务。当然，如果行为同时构成敲诈勒索、抢劫等罪的，应当作为想象竞合，择一重罪处罚。从这一规定可以看出，催收合法债务的，以及催收高利放贷中的本金与合法利息的，不应当认定为催收非法债务罪与寻衅滋事罪。行为人以非法拘禁方式催讨合法债务的，只能认定为非法拘禁罪，不能认定为寻衅滋事罪。

三、寻衅滋事罪与其他罪的关系

我国刑法理论和司法实践一直非常注重不同犯罪之间的界限，而且习惯于找出此罪与彼罪之间的关键区别。但这常常会带来一些问题，比如为了区分强拿硬要类型的寻衅滋事罪和敲诈勒索罪，就要求强拿硬要是出于流氓动机。这其实是为了区分此罪和彼罪，而在法定的构成要件之外添加了新的要素。这样做既不能得出合理的结论，也不符合刑法的规定。其实，由于犯罪错综复杂，为了避免处罚存在空隙，我国刑法不得不从不同侧面，以不同方式规定各种类型的犯罪，而这就难免会使一些条文之间形成交叉和重叠。在这种情况下，与其强调不同犯罪之间的区分，不如注重犯罪之间的竞合，这样更有助于解决争议问题。也就是说，要特别关注各个罪的构成要件内容。具体到寻衅滋事罪，就是不要将它与故意伤害罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪等罪名对立起来，不要试图找出一个标准来区分这些犯罪，而要注重它与这些犯罪的想象竞合关系。比如，甲将乙打成轻伤，这时，首先要肯定甲的行为构成故意伤害罪，然后再判断甲的行为是否属于随意殴打他人，情节恶劣。如果得出否定结论，就只能将甲的行为认定为故意伤害罪；如果得出肯定结论，就要认定甲的行为同时触犯故意伤害罪和寻衅滋事罪，属于想象竞合，择一重罪处罚。同样，任意损毁财物类的寻衅滋事罪，可能与故意毁坏他人财物罪成立想象竞合；强拿硬要公私财物类的寻衅滋事罪，可能与敲诈勒索罪成立想象竞合；在公共场所追逐、拦截妇女的，追逐行为可能同时触犯寻衅滋事罪和过失致人重伤罪、过失致人死亡罪，拦截行为可能同时触犯寻衅滋事罪和非法拘禁罪等；辱骂他人造成严重后果的，可能同时触犯本罪和侮辱罪。对于这些成立想象竞合的情形，没有必要讨论此罪与彼罪的区别。