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作者简介：张学府，法学博士，中国政法大学政治与公共管理学院博士后研究人员。文章来源：《法学家》2022年第4期。本文受中国政法大学科研创新项目( 21ZFD82001) 资助。转自法学家杂志公号。注释及参考文献已略，内容请以原文为准。 摘要行政共同违法理论的争议导致了实践中的“同案异罚”现象。共同违法理论包括认定标准和处断规则两部分，其构建和适用以责任主义为基础。基于责任主义的共同违法理论之作用体现在处罚三段论推理的全过程：确定大前提中，其被用于解释补充违法行为构成要件；涵摄中，其被用于确定大前提所及相对人；确定处罚结果中，其被用于判断从重、加重处罚的条件。共同违法认定标准应采“行为共同标准”，各行为人在客观违法行为上成立共同，且至少有一方知悉存在其他行为人正在一起促成违法结果的实现。共同违法处断规则以“一事各罚”为原则，分别确定行为人责任、出具具有独立文号处罚决定书。在立法规定相对人承担连带责任等少数特殊情形下，适用特殊处断规则。 引言如何处理复数相对人共同实施违法行为的案件，一直是我国行政处罚领域的难题。对此，2021年新修订的《行政处罚法》未直接规定，理论研究亦相对缺乏。但是随着社会发展，共同违法案件频发，尤其集中于卫生、反垄断、金融证券、治安管理等领域，该类案件处理中主要存在两个问题：一是如何认定共同违法行为，二是如何处罚共同违法的相对人，这分别对应着行政共同违法理论的两部分——共同违法的“认定标准”和“处断规则”，前者旨在判断行为人是否应当承担法律责任，后者则关注行为人应承担何种法律责任。 对于共同违法的认定标准，争议在于是否需要行为人具有共同主观过错，由此形成了三种不同的观点。第一种观点借鉴我国刑法中的犯罪构成“四要件”理论，认为共同违法的成立需复数行为人（主体方面）基于共同故意（主观方面）一同实施违法行为（客观方面），从而侵害了行政管理秩序（客体方面）；据此，共同违法的成立需共同故意。第二种观点否定主观过错是行政违法行为的构成要件，自然也否定共同违法的成立以存在共同主观过错为前提。第三种观点与前两者具有根本不同，其借鉴了刑法中的犯罪构成“阶层论”，指出“认定共同违法，只需就行政相对人行为是否具有关联性或联系性加以判断即可……无需考量主观上是否具有共同故意”；该观点并非否定责任主义，只是认为共同违法的成立仅涉构成要件的该当性和违法性，对主观过错的考察应留待有责性层面进行；这实际上弱化了主观因素在认定共同违法中的作用。 对于共同违法的处断规则，虽然具有不同表述，但本质上可归纳为两种观点：一是“一事共罚”，认为行为人应作为一个整体对行政处罚承担连带责任，其理由除了行政处罚的便捷性和借鉴民法观点外，更有学者指出，这是适用上述第一种共同违法认定标准的必然结果，“共同违法行为一旦成立，必然具有共同的有责性内容”，故只能作为一个行为进行处罚。二是“一事各罚”，认为行为人应分别承担各自的责任，行政机关在处罚范围内分别对行为人进行处罚。 上述争议影响了处罚实践的一致性，导致“同案不同罚”。对此，本文拟适用“责任主义”构建共同违法理论，对既有观点进行澄清。所谓责任主义，是指只有行为人在实施违反行政管理秩序的行为时具有责任能力和责任条件，行政机关才能予以处罚。虽然2021年《行政处罚法》第33条第2款涉及了责任主义，但下文将详述该规定难以作为责任主义的立法依据。 应用责任主义视角进行分析，可见既有理论尚待完善：首先，对于认定标准，上述第二种观点根本上否定责任主义在行政处罚中的适用，会导致认定共同违法时面临逻辑障碍。第一种观点虽然将共同故意作为共同违法的成立要件，但其以“四要件”为基础构建认定标准，无法保证一以贯之地适用责任主义，会导致认定标准和处断规则的矛盾；第三种观点将相对人的主观过错仅置于有责性层面考虑，在共同违法认定中彻底排除主观因素，会导致在同时犯、共谋违法行为等问题上的判断错误。其次，对于处断规则，应用责任主义可以说明“一事各罚”的合理性，并可以解释共同违法处罚规则的特殊情形。故而，本文旨在基于责任主义构建共同违法理论。 一、实践中行政共同违法理论的争议行政共同违法理论可分为“认定标准”和“处断规则”两部分，这可参照刑法中犯罪论和刑罚论的区分。面对一个违法行为，首先适用“认定标准”确定相对人是否违法、具体是哪一种违法，然后适用“处断规则”确定相对人应当承担何种责任，是行政机关作出判断必经的思考过程。实践中，行政共同违法的认定标准和处断规则均存在争议。对此，既有著述多从行政执法实践角度进行说明。在此基础上，本文尝试从一个新的角度——“矛盾的司法裁判”，进一步展现共同违法认定标准和处断规则的争议，是如何导致了行政执法中和和司法裁判中的不一致。为此，本文就利用“北大法宝”数据库检索而得的156份裁判文书进行分析。 （一）共同违法认定标准的争议 如上文所述，就共同违法的认定标准，争议在于构成共同违法是否需要行为人间具有“共同故意”，这会影响对行为人是否参与了共同违法的判断。在156份裁判文书中，有42份裁判文书明确肯定共同违法的构成以存在共同故意为前提，有2份裁判文书明确否定认定共同违法时需要考虑主观故意，还有112份裁判文书在分析行政处罚的合法性时没有提及主观故意。未明确表态的裁判文书究竟是认为构成共同违法不需共同故意故而没有进行分析，还是认为这些案件中行政机关对共同故意的认定不存在问题故而不需要分析，并不明确。仅就数据来看，法院在判断是否成立共同违法时，对是否必须具有共同故意意见不一致，至少判断共同故意是否存在不是作出裁判的必经步骤。 对此转向个案分析并扩大检索范围更能凸显司法裁判中的矛盾，这体现在以下两类案件中。 第一类是仅有共同行为但无共同故意的案件，司法裁判的差异在于是否能仅凭行为人间的共同行为认定共同违法。如在“汪光霞、无为县公安局治安管理二审行政判决案”中，二审法院认定虽然两行为人具有共同殴打被害人的行为，但是没有证据证明其具有意思联络，故不构成共同殴打他人。可见法院认为共同故意是构成共同违法的必要条件。相反案件的裁判日期较早，在“张旭东诉嘉善县公安局治安行政处罚案”中，原告与第三人均实施了阻碍民警执行职务的行为，一审法院认为虽无证据证明两人存在事先的通谋，“但两人因相同原因出现在案发现场，在同一场合分别实施的行为已共同构成对民警执行职务的阻碍，应认定为共同违法”，二审法院予以支持。可见该案中法院认为仅存在共同行为便可构成共同违法。 第二类是仅有共同故意但无共同实行行为的案件，司法裁判的差异在于是否将仅有共同故意但无共同实行行为的相对人认定为共同违法人之一。如在“薛文聪等与中国证券监督管理委员会二审行政判决案”中，薛文聪等人因为操纵证券市场受到行政机关的处罚。原告薛文聪提出自己没有实施对目标股票的操纵行为，不构成行政违法。对此，法院认为其参与了违法人间的交易策略讨论，和违法人具有共同故意，故而是共同违法的一分子。可见，法院在认定共同违法之构成时考虑了共同故意。与之相反，如在“杨四孜、杨木香治安管理二审行政判决案”中，杨四孜、杨木香认为，行政机关没有处罚共同殴打自己的第三人，故而提起诉讼。法院认为，第三人没有实施共同殴打行为，故不认为本案第三人与其他违法人构成共同违法。在这一过程中，法院仅考虑了第三人的实行行为，并未考虑第三人和其他违法人是否具有共同故意。 就共同违法的处断规则，争议在于是“一事共罚”还是“一事各罚”。如上文所述，“一事各罚”是行为人分别在处罚范围承担各自的责任，而“一事共罚”则要求行为人在处罚范围内承担连带责任。举例而言，若立法规定对特定违法行为应处以500-1000元的罚款，当两人共同违法时，适用“一事各罚”，则每个人均应当承担500-1000元的罚款，不论罚款总额是否超过1000元上限；而若适用“一事共罚”，则两人在500-1000元的总额内分担罚款。可见，处断规则的差异会直接会影响行为人所受处罚的多少。此外，在“一事各罚”的基础上，有的行政机关在一个文号的处罚决定书中列明对全部行为人的处罚，形成一个处罚决定；而有的行政机关对于各个行为人分别作出具有独立文号的处罚决定书，形成多个处罚决定。这一区别会影响相对人救济的获得。 共同违法处断规则的争议很难通过对裁判文书的量化研究来展现，因为裁判文书中通常不会载明这一点，故只能根据文书措辞中的“蛛丝马迹”——如是否提及了不同文号的处罚决定书、是否给相对人施加了不同的处罚——来判断究竟是“一事共罚”还是“一事各罚”。应用这种方法分析取样所得的156份裁判文书，可见采用“一事各罚”的裁判文书87份，采用“一事共罚”的裁判文书12份，无法判断的裁判文书57份。这一数据虽然可以展现法院裁判的矛盾，但不够准确。因此，本文还是采用个案分析的方法展现法院裁判的不一致。有的法院采“一事各罚”的观点，如“大荔县国土资源局申请强制执行土地行政处罚决定一审行政裁定案”中，法院明确指出：对于三位自然人的共同违法行为，亦应根据其各自在共同实施违法过程中的事实、情节、作用大小以及社会危害程度等分别作出处罚决定。这否定了行政机关“一事共罚”的做法。但也有法院明确肯定“一事共罚”，如在“增城绿创宝农业种植场与广州市增城区林业等林业行政管理一审行政判决案”中，法院认为，行政机关作出的要求相对人承担连带罚款的处罚决定是合法有效的。 （三）争议根源：共同违法理论不明确 之所以存在上述争议，是因为我国行政共同违法理论存在争议，行政机关在处理行政共同违法案件时没有可统一适用的规范，而我国行政共同违法理论尚待完善的根源在于，行政处罚未完全接纳责任主义原则。 责任主义原则要求行为人实施违法行为时具有责任能力和责任条件，行政机关才能予以处罚。其中，责任能力是指行为人对自己行为的辨别和控制能力，我国《行政处罚法》对其已经明确予以承认；责任条件则是指以行为人具有主观过错作为对其进行处罚的条件，对此我国尚存争议。虽然2021年修订的《行政处罚法》第33条第2款规定：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。”但是该规定尚难以作为责任主义的立法依据：第一，基于体系解释，该条款处于规定从轻、减轻、免除处罚的部分，那么主观过错的有无究竟是当罚行政行为的构成要件还是免除处罚的条件，并不明确；第二，该条第3款同时规定了行政机关应对不予处罚的相对人进行教育，教育是指让相对人认识到自己的错误并改正，若是主观上没有过错，又何来教育的必要？上述矛盾的存在，表明新修订的《行政处罚法》并没有彻底接纳责任主义。由此在学界讨论中，对于行政处罚应否以责任主义为基础的争议仍旧持续。 然而，当前学界对于责任主义的讨论多陷入了一个误区：既有论述主要集中于价值层面讨论责任主义，如有观点基于公民权利保护、人格尊严等理由支持责任主义，亦有观点基于行政效率等理由否定责任主义，这都忽视了责任主义在理论体系构建层面和执法实践层面的作用。行政处罚是否纳入责任主义，不仅是一种价值取舍，还关系着行政处罚理论体系的完整性和逻辑性，更关系着行政处罚中的许多基本制度能否在个案中有效实施，进而直接影响行政机关能否合法有效地执法。比如，有学者指出，行政违法阻却制度的理论构建和实践应用需以责任主义为基础。而本文旨在强调的是，行政共同违法理论的构建需以责任主义为基础，行政机关只有考虑了相对人的主观过错，方能合法合理地处理共同违法案件。 二、行政共同违法理论的作用共同违法理论的不完善会导致实践中的争议，那么共同违法理论在行政处罚案件的处理中究竟起到何种作用？行政机关日常要作出大量的处罚，且行政处罚侵益性相较于刑事处罚明显更小，因此考虑到行政机关的负担，是否有必要在行政处罚中引入共同违法这一繁琐复杂的制度？更进一步的问题是，即便承认共同违法理论的价值，那么该理论的构建又为何需以责任主义为基础？对此，分析行政机关对共同违法行为作出处罚的“三段论”推理过程可见，共同违法理论的作用体现在推理的每一步中，且其作用的发挥需结合责任主义。所谓作出行政处罚的“三段论”推理，是指解释适用法律作为大前提，查明案件事实作为小前提，将大前提适用于小前提进行“涵摄”，最终裁量确定处罚结果的过程。在共同违法案件中，“多个相对人共同实施了违法行为”这一小前提属于事实调查问题，非法律推理之对象，在小前提已被查明的基础上，基于责任主义的共同违法理论的作用体现在之后每一步推理中： （一）确定大前提中的作用：解释补充违法行为构成要件 在明确了小前提——复数相对人实施了违法行为——之后，执法者需要“找法”和“解释法律”，判断立法对于该种行为是否有所规定。这也是处罚法定原则的体现，其要求处罚要件的法定化和行为构成要件的合致性，即行政违法行为的构成要件应当由有权设定处罚的规范性文件所规定，且当行为人的行为符合法律规定的构成要件时方可被处罚。但是，立法对于行政违法行为的规定不可能事无巨细，且立法语言具有模糊性，故行政机关在适用法律时需对立法进行解释，乃至通过解释对立法未规定的要件进行补充。基于法律普遍性和一致性的要求，适用法律者对法律的解释不是任意的，不能偏离立法原意，故进行法律解释需遵行解释学方法和法学理论。 在共同违法案件中对于某些行政违法行为，虽然立法没有明确规定需“两人以上基于主观故意共同实施”。但若不存在这一条件，要么逻辑上不可行，要么立法不将其视为应受处罚的违法行为。对此，就需要借助共同违法理论对于违法行为的构成要件进行补充，解释出立法含有“共同”这一要件；而这一补充解释需在责任主义的基础上方可实现。梳理立法可发现主要涉及以下三类行政违法行为。 第一类是有组织的、聚众的违法行为。这类违法行为的实现，需要具备两个条件：一是聚“众”，则必须是复数主体，必然是共同违法行为。二是要有“组织”，则复数主体之间必须有共同故意，就一并采取行动实现违法结果具有意思联络，这也意味着若是多个行为人因巧合在同一时空内为同一行为不能构成该种违法。这也强调了责任主义对共同违法理论的重要性，若不考虑行为人主观状态，则无法判断行为人是否有组织。比如我国《反垄断法》第13条、第14条分别规定了横向垄断协议和纵向垄断协议两种行政违法行为，虽然立法未规定达成垄断协议的条件，但运用基于责任主义的共同违法理论作论理解释可得出：达成垄断协议，主观上要求复数相对人进行意思联络并达成合意，这也是协议本身“合意性”的体现；客观上要求相对人共同实施了排除、限制竞争的行为。基于这一解释：首先，若是只有一个行为人，则不可能形成垄断协议，只能考虑滥用市场支配地位；其次，若虽然具有多个行为人，但其间没有意思联络，仅是不约而同地实施了变更价格等行为，则也不能认定构成垄断协议，只能分别评价各个行为人的行为；最后，若某一行为人与其他行为人达成了垄断协议，但该行为人未实施垄断行为，其也应当为垄断协议各方共同造成的危害后果负责。 第二类是被单独认定为可罚违法行为的帮助行为和教唆行为。我国行政立法将部分教唆行为、帮助行为单独规定为可罚违法行为，并规定了相应的罚则。在刑法中，这被称为“共犯的正犯化”；行政处罚中虽无专门概念，但实践中大量存在该种规定。如行政法规《无证无照经营查处办法》第14条规定，明知对方无照经营而为其提供经营场所、运输条件等帮助的，应受处罚。针对这一规定，需应用基于责任主义的共同违法理论作如下解释：其一，该立法虽仅处罚提供帮助的一方，但若成立“帮助”，必然存在复数主体，构成共同违法行为。其二，单纯的提供租房、运输货物等帮助行为，本身不具有违法性；而之所以处罚帮助人，是因其帮助行为促成了无照经营违法后果的实现，故可将违法结果归集于帮助人，这一判断便需适用共同违法理论。其三，若是行为人虽提供帮助，但不知道被帮助对象是无证经营的，亦不违法；这便需适用责任主义，考虑行为人主观过错，判断其主观上是否希望通过帮助行为促成或放任无证经营违法结果的实现。 第三类是“对合”类违法行为，这是指两人以上互为对象实施的、违法的行为，比如卖淫和嫖娼，又如《道路交通安全法》第99条规定的无证人员驾驶机动车的和向无证人员提供机动车的。对于“对合行为”，立法或规定仅处罚一方，或规定对双方处以相同或不同的处罚。适用这类规定，需要应用基于责任主义的共同违法理论来解释出立法包含以下要件：构成对合行为，必然要求复数主体，且复数主体在主观上需知悉、了解对方的行为。 需要说明的是，这种补充解释并不违反“处罚法定”原则。类比受到更为严格的“罪刑法定”原则限制的刑法，同样承认利用论理解释对于空白罪状、简单罪状进行补充。举重以明轻，在行政处罚中，利用基于责任主义的共同违法理论解释补充违法行为构成要件也是可接受的、必然的。 （二）涵摄中的作用：确定大前提所及的相对人 共同违法案件的涵摄过程存在一个特殊的问题：大部分行政法律规范是针对单一行为人违法设定的，故将作为大前提的法律规范适用于“多个相对人违法”这一小前提时，就需要判断哪些相对人属该法律规范所及的处罚范围，这便是违法结果归属的问题。若是判断错误，则会不当扩大或限缩处罚范围。对此试举一例进行说明。在“娄某、某公安局公安治安管理二审判决案”（以下简称“娄某案”）中，某公司的副总经理王甲涉嫌指派何某、王乙、董某控制住受害人娄某，并抢夺其携带的公章。基于经理王甲的指示，何某、王乙、董某对娄某进行了堵截，之后王乙、董某将娄某带到车中进行控制，何某在一旁观望放风。后公安机关以非法限制人身自由对王乙、董某进行了行政处罚。受害人娄某认为何某、经理王甲也应受到处罚，故而提起诉讼。 若不考虑对案件事实的查证，该案的核心争点在于：上述哪些人的行为属于“非法限制人身自由”这一大前提涵盖的范围，从而应被视为行政处罚的对象？对此，可将上述行为人分为三类：第一类是经理王甲，其仅授意他人限制受害人娄某的人身自由，但并未实施任何具体行为；第二类是何某，其虽然基于主观故意实施了堵截、望风，但是没有实施将受害人娄某带到车中限制自由的行为；第三类是王乙、董某，其基于主观故意实施了完整的限制受害人娄某人身自由的行为。具体可见表1。对于该案，具有三种不同观点。
第一种观点，不适用共同违法理论。若不适用共同违法理论，则仅能单独、孤立地评价各个行为人的行为和造成的结果。对第三类行为人王乙、董某，其行为直接导致了受害人人身自由被限制的结果，构成行政违法。对第二类行为人何某，其仅实施了堵截、望风行为；单独来看，该堵截、望风行为未直接导致法益侵害，且行政法律规范不单独惩罚望风行为，故不构成行政违法。对第一类行为人经理王甲，其仅指示他人限制娄某的人身自由，因单纯的指示行为不可能造成违法后果，且行政法律规范不惩罚该种恶意表露，故其不受行政处罚。 第二种观点，适用共同违法理论，但不考虑主观过错。此时仅第二类行为人何某、第三类行为人王乙和董某涉嫌行政违法，因为其客观行为对于违法结果的实现都具有促成作用。但对第一类行为人经理王甲，因为其没有客观实施行为，且在不采纳责任主义的前提下，无法评价其主观故意，故仍无法对其进行追责。 第三种观点，适用基于责任主义的共同违法理论。此时三类行为人均应对最终的违法结果负责。这是因为共同违法理论的作用在于“确定将违法结果归属于哪些行为人”，从而整体地评价复数行为人的行为。上述三类行为人主观上具有非法限制人身自由的共同故意，客观上通过心理或行为共同促成了非法限制人身自由的后果，故均应对最后的违法结果承担责任。 比较上述观点可知，与“应用责任主义会不当限缩处罚范围”的观点相反，特定案件中只有适用基于责任主义的共同违法理论，才能全面评价各个行为人的行为，避免遗漏处罚对象。如上例中，第一类行为人王某指挥、策划了整个违法行为，是违法的主要诱因，具有最大的主观恶性；第二类行为人何某的堵截行为也促成了受害人被限制自由的结果，其望风行为对于直接实施违法行为的王某、董某亦有心理上的鼓励作用。若不对第一类、第二类行为人进行追责，既不符合社会公众的一般认知，也不能满足维护行政管理秩序的需要。故在该案例对应的现实裁判中，法院并未支持公安机关不对第一类、第二类行为人进行调查的做法，而是要求公安机关重新展开调查。 （三）确定处罚结果中的作用：作为判断从重、加重处罚的条件 经过涵摄，确定了“小前提”中行为人的行为符合“大前提”规定的违法行为构成要件后，下一步便是确定处罚结果。处罚结果的确定是行政机关应用裁量权的过程，这需符合比例原则。在这一过程中，基于责任主义的共同违法理论起到了判断是否从重、加重处罚的作用。 根据立法，多人共同实施行政违法行为的，往往会受到更严厉的处罚。比如《治安管理处罚法》第43条第1款规定了对“殴打他人”的处罚，第2款又将“结伙殴打、伤害他人”作为加重处罚的条件。这主要基于以下理由：第一，从损害后果角度，行政处罚强调对公共秩序等法益的保护；相较于单个人违法侵害公共秩序等法益，多个违法人相互辅助会使其行为破坏性增强，造成更大危害。第二，从行为人的主观恶性角度，基于从众心理，共同违法人之间共同谋划、行动，使彼此间的主观恶性增强，更可能实施违法行为，故需要以更为严厉的惩戒作为威慑。 这也体现了基于责任主义的共同违法理论的作用。首先，行为人之间是否构成共同违法，进而是否适用从重、加重处罚的规定，需要借助共同违法理论来判断。其次，之所以对共同违法的行为人施加更重的处罚，也是考虑了主观因素，认为行为人在共同违法的过程中主观恶性会相互增强。 三、基于责任主义的共同违法认定标准通过上文分析可见，行政共同违法理论的适用贯穿于行政处罚“三段论”推理的全过程。那么如何根据责任主义构建共同违法理论？共同违法理论分为“认定标准”和“处断规则”两部分，只有先确定了“认定标准”，进而基于认定标准确定行为人从事了共同违法行为，方才需考虑“处断规则”。故而，本部分首先讨论共同违法认定标准。 （一）共同违法认定标准的本质 构建共同违法的认定标准，首先需要思考其本质：认定标准究竟是对哪些要素进行判断，进而起到判别共同违法的作用？换言之，共同违法“认定标准”究竟要求哪些要素是“共同的”？ 当仅有一个行为人时，判断其是否应受行政处罚主要是看其行为是否符合法律规定的行政违法行为构成要件，即是否满足“大前提”。不同行政违法行为的构成要件是不同的，但若利用模式化思维进行总结概括，便可以构建出行政违法行为的一般构成要件，对此学界主要有“三阶层说”和“四要件说”两种不同学说。“四要件说”认为一个相对人的违法行为应当受到处罚，需要满足主体要件、主观要件、客观要件、客体要件。而“三阶层”说认为应受处罚行为需满足三个层面的要件：该当性——行为满足立法规定的构成要件，违法性——不具有违法阻却事由，有责性——行为人具有责任能力和主观过错；三个层面成结构化分布，满足前者方可进行后者的判断。其他学说多是对上述两种学说的变形。不论采用哪一种学说，只有当单个行为人的行为满足全部构成要件时，方受到行政处罚。当涉及多个行为人时，多个行为人共同促成了违法结果的实现，对于其中的单个参与者来说，往往是仅实施了部分构成要件。比如在共同盗伐林木的违法行为中，每个参与人可能分别实施了指挥、望风、砍伐、运输等不同行为。那么，其中的单个参与人是否应当对全部的违法结果承担责任？这就需要判断这些行为人是否构成了共同违法，从而使得每个参与者都需要对最终的违法结果承担责任。虽然共同行为中每个参与者实施的行为具有差异，但是既然要构成共同违法，则其至少在某些方面是共同的，或者说其至少共同完成了行政违法行为的部分构成要件。而至于共同完成了哪些要件才构成共同违法，便是共同违法认定标准要解决的问题。 由此可知，共同违法认定标准的实质是：对于行政违法行为的全部构成要件而言，判断多个行为人是否共同具有其中必要的构成要件，从而判断多个行为人是否构成共同违法。 （二）更具合理性的“行为共同标准” 既然共同违法的认定标准主要是用于判断多个行为人是否共同具有必要的构成要件，那么哪些要件是“必须共同具有的要件”？对此有“违法共同标准”和“行为共同标准”两种不同的观点，其分别来源于刑法的“犯罪共同说”和“违法共同说”。可见，对行政共同违法的讨论会大量借鉴刑法理论。在行政处罚研究中借鉴刑法理论的现象十分普遍，这一方面是因为刑法理论更为成熟，另一方面是因为随着社会发展，行政处罚和刑法之间“质的区别”不断缩小，为理论借鉴扫清了障碍。但是，这一借鉴应当注意行政处罚的独特性。 “违法共同标准”要求多个行为人在以下两方面具有共同性时，方构成共同违法：一是具有共同的实施行为；二是具有共同的责任，这便要求行为人具有共同的主观过错。该观点源自刑法的“犯罪共同说”，其是指只有复数行为人共同实行以实现“同一的故意犯”，始有共犯成立的可能。基于此，在回答“犯罪人在哪些方面是共同的”这一问题时，犯罪共同说认为犯罪人之间不仅要有共同的客观行为，更需要有共同的主观责任。值得强调的是，行政“违法共同标准”在继承刑法“犯罪共同说”时有一扬弃的过程。在刑法中，“犯罪共同说”又分为“全部犯罪共同说”和“部分犯罪共同说”，前者认为行为人应当具有相同的犯罪故意，而后者认为行为人之间的犯罪故意若是有重叠之处，则在重叠的范围内构成共同犯罪，如故意杀人者和故意伤害者之间在故意伤害的范围内构成共同犯罪。刑法实践中，“全部犯罪共同说”因过于机械而不被认可，“部分犯罪共同说”成为司法裁判中的通说。但在行政处罚中，往往不存在主观故意重叠的问题，故而，该种区分体现得并不明显；但若遇到上述问题时，考虑到“全部犯罪共同说”已被摒弃，故应借鉴“部分犯罪共同说”的观点。 “行为共同标准”则承继于刑法中的“行为共同说”，该说以刑法“三阶层”犯罪构成理论为前提。因为“三阶层”犯罪构成理论认为犯罪构成应满足该当性、违法性、有责性三个层面，在满足前一层面后方进行后一层面的判断，所以，基于这种划分，复数犯罪人可仅就行为是否违法成立共同，而在“有责性”层面分别判断，即分别判断每个参与人犯何种罪以及是否承担刑事责任。基于刑法的“行为共同说”，可以构建行政处罚中的“行为共同标准”，即认为违法相对人仅就违法行为的成立具有共同故意，而分别判断其是否应受处罚以及受何种处罚。 上述两种观点何者更具合理性？不同于刑法中“犯罪共同说”和“行为共同说”的复杂关系，在行政处罚中“行为共同标准”更具有合理性，这主要体现在以下两点： 第一，无责任能力人共同违法案件的处理。例如，有责任能力的甲纠集一众不满14周岁的少年殴打受害人。若采“违法共同标准”，因众少年不具有责任能力，则甲与众少年在主观要素上不具有共同性，故不构成共同违法。此时，对众少年而言，因不具有责任能力不受行政处罚；对甲而言，因不能认定其与众少年构成共同违法，故只能认定其“单独殴打他人”，适用《治安管理处罚法》第43条第1款“殴打他人”的规定。若采“行为共同标准”，则甲与众少年于行为层面共同实施了殴打行为，构成共同违法，本都应对违法结果承担责任；只是在有责性层面，众少年因不具有责任能力，虽违法但不受处罚；甲既实施了聚众殴打行为，又具备有责性，应当适用《治安管理处罚法》第43条第2款“结伙殴打、伤害他人”的加重处罚规定。两者相比较，采“违法共同标准”会造成两个问题：一是违背公平原则。不论是纠集无责任能力人殴打他人还是纠集有责任能力人殴打他人，客观上均是实施了聚众殴打行为，侵害的法益是一样的；但采“违法共同标准”，却认定前者是单独殴打，后者是聚众殴打，不仅“同案不同罚”，也违背客观事实。二是违背“过罚相当原则”。通常认为，纠集不满14周岁的未成年人参与聚众殴打，不仅侵害了受害人的权益，还不利于未成年人的健康成长，主观恶性更大，社会影响更恶劣，但若采用“违法共同标准”，这种行为反而会受到更轻的处罚，过罚不相当，乃至造成变相鼓励找未成年人充当“打手”的结果。由此可见，在共同违法的认定上，应当采用“行为共同标准”。 第二，认定标准和处断规则的匹配性。若采“违法共同标准”，则行为人必然构成同一违法行为，触犯同一罚则，应承担连带责任，即“一事共罚”。这不仅与实践中多采“一事各罚”的做法矛盾，而且无法根据每个行为人的主观恶性针对性地进行处罚，无法一以贯之地适用责任主义。 （三）“行为共同标准”中对责任主义的应用 采“行为共同标准”作为共同违法的认定标准需特别强调责任主义。有观点认为，既然“行为共同标准”仅要求复数相对人之间的行为具备客观联系，故判断是否成立共同违法时无须考虑主观故意。这一观点是值得商榷的。实际上，“行为共同标准”看似仅需关注行为人的客观行为，不需考虑主观要素，但实际上其构建和应用也离不开责任主义。 首先，“行为共同标准”的理论基础是“行为是共同的，责任是个别的”，从而将“行为人之间是否构成共同违法”和“各个行为人分别应承担何种责任”相区分，避免了不同行为人之间责任的混同，从而保证每个行为人分别根据自己的主观过错承担相应的责任。由此可见，“行为共同标准”以客观行为和主观责任的划分为前提，强调主观责任的个别化，可以更好地落实责任主义。 其次，应用“行为共同标准”不排斥对于主观责任的探知。彻底的“行为共同标准”会认为，即便行为人之间没有任何意思联络也可构成共同违法。该种观点源自刑法中彻底的“行为共同说”，该学说因为其存在的问题已被扬弃和缓和。首先，彻底的“行为共同标准”会导致“共同违法”和“同时犯”的混同。“同时犯”是指“虽然数人之间在客观上完全可能相互补充，但由于完全不知道他人正在进行法益侵害行为，只是偶然地对同一法益进行了侵害”。行政处罚中也存在该种情形，如前文例举的某特定市场中几个主要经营者不约而同地进行涨价，其无意思联络，但实际上实现了类似横向垄断的效果。若完全不考虑行为人的主观故意，则无法判断其是否构成了垄断协议。其次，彻底的“行为共同标准”在处理共谋型的行政违法时存在疏漏，如上文例举的“娄某案”，采“行为共同标准”但不考虑相对人间的主观意思联络，则无法对经理王甲进行处罚。 因此，“行为共同标准”并非仅是客观上行为的共同，其仍要求行为人之间具有心理性的因果关系，故仍需要对于行为人的主观状态进行探知，只是与“违法共同标准”要求行为人具有共同故意相比，“行为共同标准”的要求更为宽松，这具体体现为以下两点： 第一，行为共同标准对相对人意思联络的要求在于“知悉”，即若某一行为人知道存在其他行为人在促进自己违法结果的实现，便可以认为其间存在意思联络。与“违法共同标准”相比，一方面“知悉”不要求全部的行为人都了解他人的行为，只要主要参与人中有一方知悉存在其他人正共同参与违法行为即可；另一方面，“知悉”不要求全部行为人都追求同一个违法结果，只需要一行为人知道他人正实施的行为在客观上助于自己违法结果的实现。第二，“行为共同标准”对于各行为人主观状态的要求不限于故意，还包括过失。“违法共同标准”要求行为人具有共同故意，过失行为无法成立共同违法。而适用“行为共同标准”，行为人都持过失心态的，或一行为人持过失心态另一行为人持故意心态的，都符合“行为共同标准”对意思联络的要求，可成立共同违法。前者比如具有注意义务的多个行为人间相互知悉他人具有注意义务，但均因为疏忽大意或者过于自信导致危害结果的发生；后者比如具有注意义务的相对人知悉他人故意实施了危害行为，但因为过于自信没有阻止。刑法中，《刑法》第25条否定了成立共同过失犯的可能。本质上，是否承认共同过失犯是一种政策选择，否定共同过失犯罪可以对刑事处罚施以更为严格的限制，但同时会增加公诉方调查举证的难度，因为公诉方不得不去证明行为人之心态是故意而非过失。相较于刑法，行政处罚的侵益性更小，且基于行政处罚的多发性，考虑到行政效率的要求，不宜给行政机关过高的调查责任，令其区分行为人的心态是共同故意还是共同过失，故而承认共同过失违法更为合理。 （四）行政处罚中“行为共同标准”的特殊性 由上文讨论可知，行政共同违法的认定可采“行为共同标准”。“行为共同标准”虽然源自刑法中的“行为共同说”，但在行政处罚适用中具有特殊性，这主要体现在以下事项中： 第一，在刑法中，存在所谓“共谋正犯”，即没有着手实施实行行为而是仅参与了谋划的犯罪嫌疑人，这在刑法中当然被认定为共同犯罪。但在行政处罚中，有观点认为，行政处罚一般仅针对轻微的违反行政秩序的行为，故而可以仅限于“共同实施者”，即否定共谋者应受处罚。这一观点混淆了共同违法的认定和处断。在共同违法的认定中，根据“行为共同标准”，共谋者以心理联系的方式参与了违法行为，对于最终违法结果的实现具有帮助乃至支配作用，故应当认定其参与了共同违法。至于共谋者是否因违法轻微而无须处罚，则是共同违法处断应当考虑的问题。即便最终不予处罚共谋者，也不意味着否定了其是共同违法人。实践中，共谋者往往是违法行为的组织者和支配者，对于违法结果负有主要责任，故其往往会承担更重的处罚责任。 第二，在刑法中存在教唆犯、帮助犯，但在行政处罚中，对于如何处罚教唆者和帮助者存在争议。对此存在两种相反的观点：一种观点认为行政处罚针对违反社会秩序的行为，与刑法相比，其可非难性较低；而教唆、帮助行为与实行行为比，其可非难性又更低，故在行政处罚中没有处罚教唆、帮助行为的必要。这一观点实际上免除了教唆、帮助者的责任。另一种观点认为，基于行政处罚的多发性，为减轻行政机关负担，没有必要刻意区分教唆、帮助行为和实行行为，直接按照实行行为进行处罚即可，这就是所谓的“单一行为人”理论。这种观点实际上加重了教唆者、帮助者的责任。 对此，解决思路也在于区分教唆、帮助行为的认定和处断。在认定层面，根据“行为共同标准”，教唆、帮助行为在心理上和客观上对于最终违法结果具有促成作用，故可以将违法结果归属于上述行为，即认为教唆者和帮助者属于共同违法人。至于在处断层面，教唆者、帮助者具体应受何种程度的处罚，行政机关可在立法范围内裁量判断。此外需要强调，如上文所述立法将部分教唆、帮助行为规定为了具有独立罚则的违法行为，对这些行为应根据立法的单独规定进而处罚。 四、基于责任主义的共同违法处断规则对于共同违法案件，适用共同违法的认定标准确定了多个行为人共同实施了违法行为后，需考虑各个行为人应当承担何种责任，这便是共同违法的处断规则需要解决的问题。如上文所述，对此具有“一事共罚”和“一事各罚”两种观点，至于如何取舍也需要利用责任主义进行判断。 （一）基于责任主义的“一事各罚” 对于多数行政处罚，应以“一事各罚”为原则，即分别确定行为人应当负担的责任，并对每个行为人分别出具具有独立文号的处罚决定书。 1.分别确定相对人的法律责任 分别确定相对人的法律责任是“一事各罚”的核心。采用“一事各罚”不仅是一种政策选择，更是适用“行为共同标准”的必然结果，是对责任主义的贯彻，这体现在两个方面： 第一，认定违法行为方面。不同共同违法认定标准会导致处断规则的差异。若是采用“违法共同标准”，则多个行为人只会违背同一法律规范，适用同一罚则，此时适用“一事共罚”便具有可能；问题在于，这会违背过罚相当原则，使相对人受到的处罚与其主观恶性和行为危害性不匹配。而若适用“行为共同标准”，虽然行为人共同实施了“一个”违法行为，但其各自构成了哪种行政违法，应适用哪一个条款进行处罚，是具有差异的。比如上文例举，甲无证经营，乙为其提供经营场所。在行为上，两者共同完成了违法经营这一个行为；但在处罚上，甲触犯了《无证无照经营查处办法》第13条“从事无证经营”的规定，乙触犯了《无证无照经营查处办法》第14条“帮助无证经营”的规定。两者实施的违法行为不同，受到行政处罚的理由也不同，应承担的处罚责任也有差异。对此，自然无法“一事共罚”，只能采用“一事各罚”。需要指出的是，本文虽然强调在“行为共同标准”中仍需适用责任主义，但仅要求行为人“知悉”他人行为，并非要求行为人共同故意从事同一违法行为。也就是说，在“行为共同标准”中强调责任主义，并不会导致只能适用同一法律规范对各行为人进行处罚。 第二，确定处罚责任方面。行政处罚主要强调惩戒性，这不同于补偿性的民事侵权责任，共同侵权人可共同承担责任，且以被侵权人遭受的损失为限。基于行政处罚的惩戒性，处罚幅度的确定不仅需要考虑违法人造成的损失大小，而且更需要考虑该种行为的主观恶性和社会危害。因此，根据“一事各罚”，共同行为人遭受的处罚总计超过处罚幅度的上限，并不违背“过罚相当”原则。这是因为“过罚相当”原则中的“过”不是指违法造成的损失，而是指单个行为人的过错和危害。这一判断也符合现行立法，因为立法往往将共同违法作为从重、加重处罚的条件，与单个行为人违法相比，共同违法行为人往往会受到更重的处罚。而若是采“一事共罚”，因为行为人共同分担处罚责任，则从事特定违法行为的人越多，每个人所分担到的处罚责任就越轻微，这实际上变相“鼓励”了行为人共同违法，会导致群体性违法案件多发，不符合立法打击共同违法行为的目的。 2.分别出具独立文号的处罚决定书 在“一事各罚”的基础上，如何出具处罚决定书，实践中也有争议。有的行政机关在一个处罚决定书中列明每个相对人受到的处罚，有的则给相对人分别出具具有独立文号的处罚决定书，这一差异会影响相对人权利救济的获得。对此，本文认为后一种方式更可取： 首先，从行政行为数量的角度，在“一事各罚”的情形下，各个行为人受到的处罚，仅部分小前提（客观上共同从事的违法行为）具有一致性，而不论是适用的大前提还是最终处罚结果均可能存在差异，因此，对不同行为人的处罚不是同一个行政行为，仅构成同类行政行为。按照实践中“一个独立文号的文书记载一个行政行为”的惯例，行政机关应当出具具有独立文号的多个文书。 其次，从相对人获得救济的角度，给相对人分别出具独立文号的文书更有利于纠纷处理和相对人权利保护。这是因为我国共同诉讼、共同复议规则不明确，而出具同一文书会催生许多复杂的共同复议、共同诉讼案件，影响纠纷的有效解决。 在共同诉讼案件中，法院通常根据行政决定书的文号个数来判断行政行为的个数，进而判断行政机关对相对人作出了一个行政行为还是同类行政行为，最终确定是必要共同诉讼还是普通共同诉讼。此时，若行政机关给多个相对人出具同一文号的文书，实际上刻意构建了必要共同诉讼。对此，立法和实践在共同原告的起诉方式、共同原告追加、裁判既判力范围等方面规定不明确，实践中还存在部分相对人起诉后其他相对人又起诉、相对人向不同法院起诉、部分相对人起诉的同时其他相对人提起复议等复杂情形。这不仅增加了法院审理的难度，还容易导致群体性事件的发生。从相对人的角度，程序的复杂和拖延也不利于救济的获得。而若给相对人分别出具具有独立文号的文书，法院可将案件作为普通共同诉讼处理。此时各行政处罚均是独立的行政行为，理论上法院均可单独裁判，避免了相对人启动不同程序导致的裁判冲突。当然，在普通共同诉讼中，法院对共同事实的认定也不应存在矛盾，但这可以通过已决事实的预决效力理论解决，即原告先后起诉的，后诉审理中应承认前诉认定的事实。即在共同违法案件中，法院对于共同违法事实的认定对于每个原告都具有约束力，但是，法院可分别裁判各个原告应承担处罚责任，保证裁判一致性并更好保护当事人权利。 （二）共同违法处断的特殊情形 虽然共同违法的处断规则应坚持“一事各罚”，方满足责任主义的要求和实践的需要，但基于行政管理的复杂性与多样性，在特定情况下需适用特殊的处断规则。 1.立法规定相对人承担连带责任的 在刑法中，“一事各罚”得到了严格的适用，其基础在于刑事立法中的罚则都是针对单一行为人规定的。但是在行政处罚中，有些立法可能会规定相对人承担连带处罚责任，此时便应适用“一事共罚”。对此，若是立法明确规定的，则容易判断，但往往立法不会直接规定，此时需要对法律规范进行解释，这可分为两步进行：首先应用比例原则，判断直接适用法律规范是否会引发明显的不公正；其次应用目的解释，判断立法是否具有设定连带责任的目的。 2.相对人被视作单一主体的 单一主体也是一种处理复数相对人违法的理论，本质上区别于共同违法。多个行为人若构成单一主体，则就不可能再构成共同违法，进而也不会适用共同违法的处断规则，因此，严格说单一主体不是本文的讨论对象，但在外观上，单一主体与共同违法的处断规则具有相似性，故需特别予以澄清。所谓单一主体，是指各个行为人因为某种权利义务关系结为一个整体，故可以将多个行为人拟制为一个单独的行为人，将多个行为人共同的行为视为被拟制的单一行为人的行为。此时，从事违法行为的相对人只有“一个”，而不是“多个”，自然也不存在共同违法的问题。 单一主体典型的例子是反垄断法中的“单一经济体”理论，即将共同采取垄断行为的多个相对人视为一个“单一经济体”，构成“单一经济体”的各相对人虽具有独立的法人地位，但实际上相互不具有竞争关系，反而形成利益同盟，通常“单一经济体”会在母公司与子公司之间、垄断协议的各个参与者之间等形成。又例如未依法登记领取营业执照的个人合伙，参照2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第15条的规定，行政处罚中遇到该情形的，应当将合伙企业作为单一行为人看待。 单一主体是一种法律拟制，立法视构成单一主体行为人之间只具有一个主观意志，对外作为一个整体实施行为，故将其作为“一个”相对人进行处罚，可见单一主体比共同违法联系更为紧密。只是在外观上，对单一主体的处罚决定会分别列明构成单一主体的每个参与人，并要求各参与人承担连带责任，这类似共同违法的“一事共罚”，为了防止混淆，特此进行说明。 结语至此，本文完成了对共同违法认定标准和处断规则的讨论。对于认定标准，本文基于责任主义原则构建“行为共同标准”，保证了共同违法认定的准确和逻辑一致，既避免了“彻底的行为共同标准”在处理同时犯、共谋违法等问题上的障碍，也避免了“违法共同说”在认定标准、处断规则间的断裂和在处理无责任能力人共同违法问题上的疏漏，更避免了完全否定责任主义导致的判定共同违法的逻辑障碍。在这一基础上，本文尝试说明“一事各罚”作为共同违法处断规则的合理性，并基于相对人获得救济的便捷性指出行政机关在“一事各罚”时应当分别出具具有不同文号的处罚决定书，此外还对于共同违法处断规则的特殊情形作了说明。通过上述分析也可看出，行政处罚是否采纳责任主义看似仅是一种价值选择，但实际上对理论体系化构建和行政执法实践均具有重要影响。这也提示我们，对于行政处罚的讨论，不仅要关注价值选择问题，更要对具体制度进行技术性、精细化的研究。 |
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