 一、问题咨询 我开了一个石料厂，一个司机在火车上石料时从车上摔下，摔下来住院几个月，他委托医院进行了伤残鉴定，鉴定为伤残四级，现在要求我给予工伤赔偿。请问这种情况下，他是否构成工伤，我该如何处理？
二、问题解答 （一）在我国工伤需要经过社会保险行政部门依法认定 人力资源社会保障部发布的《工伤认定办法》第四条规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。《办法》第五条规定，用人单位未在规定的时限内提出工伤认定申请的，受伤害职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接按照本办法第四条规定提出工伤认定申请。 依据以上规定，发生疑似工伤事件后，必须经过社会保险行政部门的认定，才能成为法律意义上的工伤。特别注意的是，工伤认定的1年期限为除斥期间（可以理解为不变期间），没有法定原因的，超过了该期间，社会保险行政部门就不再受理该工伤认定申请，劳动者就不能享受工伤待遇。因此，从某种意义上讲，启动认定工伤的程序，比考虑是否实体上是否构成工伤更加重要。
根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，由于不属于职工或者其近亲属自身原因超过工伤认定申请期限的，被耽误的时间不计算在工伤认定申请期限内。 有下列情形之一耽误申请时间的，应当认定为不属于职工或者其近亲属自身原因：（1）不可抗力；（2）人身自由受到限制；（3）属于用人单位原因；（4）社会保险行政部门登记制度不完善；（5）当事人对是否存在劳动关系申请仲裁、提起民事诉讼。 在一般劳动者心中，经常发生的误解是，似乎发生工伤事件就一定会被确认为工伤。有的劳动者发生工伤后，不是督促用人单位或者自身去申请认定工伤，而是自以为工伤待遇已经板上钉钉，忙着拿算盘算能获得多少赔偿。殊不知如果超过法定的申请认定工伤的期限，没有依法认定工伤，该事件不论是不是工伤事件，都不能依法获得工伤待遇。 根据《工伤认定办法》第二十三条规定，职工或者其近亲属、用人单位对不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。 所以社会保险行政部门作出工伤认定后，并不是最终结论，如果有一方不服的，可以提起行政复议或者提起行政诉讼。行政复议之后可以提起行政诉讼，也可以直接提起行政诉讼，对行政诉讼一审不服的，可以提起上诉。
（二）如果社会保险行政部门依法不能确认争议双方属于劳动关系，需要先进行劳动关系确认程序。 《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第五条规定，社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。 在我国，未签订书面劳动合同、没有缴纳社会保险的用工关系大量存在，用工单位与劳动者是否具有劳动关系往往各执一词。在发生此种情形时，如果社会保险行政部门不能根据现有证据确认双方劳动关系的，当事人必须向劳动仲裁委员会提出劳动关系确认仲裁，待确认劳动关系后，才能继续进行工伤认定程序。 《人力资源社会保障部 最高人民法院关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）》（人社部发﹝2022﹞9号）第十一规定规定，裁决事项涉及确认劳动关系的，劳动人事争议仲裁委员会就同一案件应当作出非终局裁决。也就意味着，确认劳动关系仲裁可以起诉至法院，有一方不服的，可以起诉至法院，不服一审判决的，可以继续上诉。
（三）工伤情形下的劳动能力鉴定，必须由社会保险行政部门设立劳动能力鉴定委员会进行，其他鉴定机构没有劳动能力鉴定的资格。 《工伤保险条例》第二十三条规定，劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。 《条例》第二十四条规定，省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会和设区的市级劳动能力鉴定委员会分别由省、自治区、直辖市和设区的市级社会保险行政部门、卫生行政部门、工会组织、经办机构代表以及用人单位代表组成。劳动能力鉴定委员会依据《劳动能力鉴定 职工工伤与职业病致残等级》国家标准，根据专家组的鉴定意见，就劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定作出鉴定结论。劳动功能障碍分为十个伤残等级，最重的为一级，最轻的为十级。生活自理障碍分为三个等级：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。 根据以上规定，劳动能力鉴定具有专属性，只有劳动能力鉴定委员会可以鉴定，除此之外，社会上的鉴定机构，包括司法部门公布的司法鉴定机构均没有劳动能力鉴定的资格。 有的劳动者未经工伤认定，或者经过工伤认定，但没有通过社会保险行政部门向劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，而是委托其他鉴定机构鉴定，所获得的伤残鉴定不具有法律效力。 《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第十六条规定，工伤职工或者其用人单位对初次鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。 《办法》第十七条规定，自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工、用人单位或者社会保险经办机构认为伤残情况发生变化的，可以向设区的市级劳动能力鉴定委员会申请劳动能力复查鉴定。
综上，工伤认定及劳动能力鉴定都具有一定的专属性，工伤必须在法定的期限内向社会保险行政部门（现阶段为人力与社会保障部门）申请认定，如果有劳动关系争议的，还需要经过确认劳动关系程序。劳动能力鉴定必须在工伤认定之后，且只能由劳动能力鉴定委员会进行，除此之外，其他任何鉴定机构均无此资格。发生工伤后，必须遵循此法定路径，才能更好维护自身合法权益。  |
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