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（一）避免学术争论对司法实务的误导 综观学界对何谓“明知”的争论，主要有以下几种观点：1、确定说。认为“明知”就是行为人明白知道，在法律含义上只表现为行为人的确定性认识，不确定的认识不能视为“明知”。2、可能说。认为“明知”不要求确知，即不要求行为人确定地、确切地、确实地知道是犯罪行为，只要有这种认识的可能性就足以成立“明知”。3、知道和应当知道说。认为“明知”包含知道和应当知道两种情形。4、双重理解说。认为“明知”包含两个方面，一个方面是必定知道，另一个方面是可能知道。而历来的司法解释则一直体现为第三种观点，即知道和应当知道说。但是，一些学者反对“知道和应当知道”说，认为司法解释规定“明知”包括“应当知道”，无疑混淆了故意与过失的划分。而《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《洗钱解释》）第1条第1款即对“明知”的认定作了详细的规定：《刑法》第191条、第312条规定的“明知”，应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。第2款则详细规定了可以认定为“明知”的7种情况，同时还规定，“有证据证明确实不知道的除外”。对此，就有学者认为司法解释放弃了“知道和应当知道”这一“明知”的概念界定方法。这实在是一种误解。正如《洗钱解释》的起草者所言：“起草之初曾在第1条第1款对'明知’有个说明性的文字，即'明知是指知道或者应当知道’。专家论证会上有意见指出，尽管过去相关司法解释文件有类似表述，但从理论上看并不严谨，'应当知道’包括确实不知道或者说过失的情形，而本解释强调的是明知可以通过客观证据来推定，并非要将过失的情形涵括在内。考虑到国外不乏将过失洗钱规定为犯罪的立法例，为避免司法中可能出现的不必要的误解，坚持我国洗钱犯罪为故意犯罪的立法本意，故《解释》删去了该文字表述。”《解释》基于《洗钱解释》已经对《刑法》312条的“明知”已经作了一般性规定，故未再作重复性规定。 （二）“明知”的认定属于事实认定问题 笔者认为，立法和司法解释只规定赃物犯罪是否需要“明知”这一要件为基本构成要件，而如何认定“明知”，严格来说，不属于立法问题，而属于司法问题。犯罪现象千奇百怪，犯罪事实也千变万化，在什么情况下可以认定为“明知”，什么情况下不能认定为“明知”，对立法和司法解释都是难而又难的问题，即使列举了大部分情况，也都难免挂一漏万。综观以往的司法解释，在规定可以认定为“明知”情形的同时，也往往规定了一个“堵截型条款”，如《洗钱解释》第1条第2款在规定了可以认定为“明知”的6种情形之后，又单独规定了一项内容，即“其他可以认定行为人明知的情形”。以上司法解释例足以说明，立法也好，司法解释也罢，都无法周全地列尽“明知”的情形地而且，在起草《解释》时，更是重点地考虑到，“明知”的认定，究其本质，实际上是一个事实认定问题，而不是一个单纯地法律问题。无论是知道还是应当知道，司法人员都应当基于一定的证据来认定。即使如同一些学者将认定分为直接认定和推定认定，也还得依靠证据。所谓的直接认定，是指依靠证据可以直接认定行为人的明知。所谓的推定认定，也是建立在前提事实成立的基础上确定行为人的明知，而前提事实的认定，也同样需要依靠证据认定。 （三）“明知”包括“知道和应当知道”是司法解释的一贯立场 对于“明知”的含义和认定，最早可以追溯到最高人民法院、最高人民检察院在1992年12月11日公布的《关于办理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》。该解释第8条规定：“认定窝赃、销赃罪的'明知’，不能仅凭被告人的口供，应当根据案件的客观事实予以分析。只要证明被告人知道或者应当知道是犯罪所得的赃物而予以窝藏或者代为销售的，就可以认定”。此后，在其他诸如《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》（1998年）、《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2000年）、《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（2002年）、《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2003年）、《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（2003年）、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2004年）、《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（2007年）等一系列的司法解释中，延续明确地将“明知”的含义界定为知道或者应当知道。因此，“明知”的基本含义包括“知道和应当知道”，在我国的一系列刑事司法解释中已经形成惯例。 “明知”包括“知道和应当知道”作为司法解释的一贯立场，并不因为《洗钱解释》和《解释》未明确有“明知”包括“知道和应当知道”的内容，特别是《解释》对“明知”一词，既无概念性的诠释，也无列举性的说明，就表明司法解释搁置或者放弃这一基本立场。如前所说，只是“为避免司法中可能出现的不必要的误解。”实际上，“应当知道”的核心内核依然在《洗钱解释》中得以体现。鉴于《洗钱解释》对明知的认定已经有详细规定，《解释》不再重复。并且，鉴于赃物犯罪的司法实践中需要解决的问题很多，因此，起草《解释》时，重点在于对出入罪标准、免予处罚标准、情节严重的认定标准等司法实践急需解决的问题。 综上所述，明知包括知道和应当知道。对于知道，观点比较一致，是指直接认定行为人明知掩饰、隐瞒的对象是犯罪所得及其收益的情形。一般来说，是指被告人在作供述时明确承认知道的情形。关键是“应当知道”。理论界有观点认为，“应当知道”包括过失的情形，而不完全是故意的情形。对此，陈兴良教授认为，“应当知道”虽然存在用语是否妥当的问题，但是，司法解释中频繁出现的应当知道已被明确规定为是明知的一种情形因而不至于误解为过失。笔者赞同这一观点，认为用词问题可以在今后的司法解释中考虑如何更加妥帖，但是，“明知”包括“知道和应当知道”，而且“应当知道”是指主观上的故意不包括过失这一基本立场是应当坚持的。 |
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