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文章摘录自《造价鉴定九步法》书稿（张雷主编），该书预计将于2023年出版。 张雷 合伙人 上海市建纬律师事务所全过程咨询业务中心副主任，建设工程部合伙人律师，仲裁员。中国政法大学法学学士，天津理工大学工程管理硕士在读，同时拥有建造师，造价员等工程类职业资格，业务专长为工程造价争议解决。
所谓释明，是指在民事诉讼中法官通过说明等方式，使当事人对特定的事项予以说明、澄清，使其主张的事项更加明确。释明是当事人主义体系下的产物，是对辩论原则的补充与修正，更有利于实体正义与程序正义。有学者认为《民诉法》（2021修正）第68条“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由”规定了我国民事诉讼法的法官个案举证释明义务。[1]即根据该条规定，法官应根据案件的进程结合案件的具体情况对当事人予以释明。 在司法实践中，建设工程合同纠纷类案件通常案情复杂且专业性较强，尤其以工程造价、工程质量、工程工期争议为代表，往往需要涉及建设工程专业领域的相关问题，超出一般法官的知识储备范围，故需要进行鉴定。但在此类专业性较强且需要鉴定的案件中，又存在相当一部分数量的案件因当事人不知鉴定而未申请鉴定，或者虽申请鉴定但因未缴纳鉴定费用或未提高相关材料而未鉴定，此外，该类事项又在法官依职权启动鉴定的事项之外，致使该部分案件在未经司法鉴定的情况下直接裁判，有可能影响法官对案件事实的正确认定，致使错判误判漏判的风险大幅提高。为此，《建设工程司法解释（一）》（法释〔2020〕25号）第32条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”该条是对法官释明义务之规定。其实《民事证据规定》（法释〔2019〕19号）也有相关之规定，其中第30条规定，人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。《建设工程司法解释（一）》第32条可视为《民事证据规定》第30条的特殊规定。
法官在建设工程合同纠纷类案件中的释明不是一项权力（power），也不是一项权利（right），而是一种义务（duty），法官不能恣意释明，仅在符合法定情形时，法官才可以针对法定事项对释明对象进行释明。有关释明鉴定条件的规定见于《建设工程司法解释（一）》第32条，根据该条规定可知，法官释明的条件有两点：一是当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，二是法官认为有需要。对于第一点，在案件审理中较为容易判断，超出一般知识范围涉及专业领域内的相关问题均可纳入专门性问题，况且该条还列举了工程造价、质量、修复费用等情形。而对于第二点，则较为抽象概括，甚至无细致标准予以把握，那应该如何准确把握“人民法院认为需要鉴定”呢？ 首先应当明确，虽法条表述为人民法院认为需要鉴定，但该条件并非完全主观意义上的条件，并非法官认为需要即需要，该条件的具体标准应当予以客观化、细致化。笔者认为法条所表述的“人民法院认为需要鉴定”是指，人民法院认为如果不进行鉴定则待证事实无法达到“高度盖然性”的证明标准而作出的判断，即只有在待证事实不能达到“高度盖然性”且需要借助专门知识进行鉴别时，才需要进行鉴定。换而言之，“人民法院认为需要鉴定”与法官的自由心证相关，因为当事人的证据提出是以法官的“自由心证”为中心的，其目的在于使法官内心确信。裁判者“心证”的判断过程可以概括为以下两种情形：第一，法官若认为原告所提出的证据材料对待证事实的证明未达到“高度盖然性”的证明标准，则证据提出责任（行为责任）不发生转移，此时原告应当证明不能的责任（结果责任），则有可能败诉。第一，法官若认为原告所提出的证据材料对待证事实的证明已达到“高度盖然性”的证明标准，则证据提出责任（行为责任）发生转移，由被告承担证据提出责任，此时若被告所提出的证据材料不能动摇法官内心确信，则被告要承担举证不能的责任，但被告所提出的证据若能模糊法官的认证，只要使其认可待证事实处于“真伪不明”的状态，则证据提出责任又转移至原告，如此循环往复，经历一个“证明→反证明→再证明”的阶段。历经证据数量的交替上升、证明力的轮番增长和裁判者心证的反复修正，如果待证事实渐趋清晰，达到了“高度盖然性”的程度，裁判者可以直接作出裁判，无须进行鉴定，当然也就不必释明；如果举证待证事实未能达到“高度盖然性”或仍处于“真伪不明”的状态，且涉及专门性问题需要鉴定的，则应当向当事人释明。 具体到地方各高院，似乎对《建设工程司法解释（一）》第32条所规定的释明条件作出了概念，如浙江高院所发布的《关于规范民商事案件中法官释明的若干规定（试行）》第28条第1款规定，法院释明的具体条件有三：一是对审理结果明显会起决定作用的事项；二是需要鉴定、评估、审计的；三是当事人未提出申请的。[2]此外，上海高院也做了相似之规定，在其所颁布的《民事诉讼释明指南》第15条中，也规定了三个释明的条件，即对审理结果明显会起决定作用的事项、需要鉴定审计的、当事人未提出申请的。[3]笔者认为浙江高院与上海高院所发布的有关释明条件的相关规定与《建设工程司法解释（一）》第32条所规定的释明条件相冲突：一方面，《建设工程司法解释（一）》第32条并未规定所释明事项须对裁判结果有决定性影响，即就算为对裁判结果有决定性影响的事项，只要符合法定条件，法官仍应当对其进行释明，此外，浙江高院与上海高院的规定有司法认知规律相矛盾，案件审理过程中，法官很难断定哪些事项是对裁判结果有决定性影响的，哪些事项是对裁判结果无决定性影响的，很容易导致对标准把握的错误与不统一。另一方面，浙江高院与上海高院要求“当事人未提出申请”与释明的概念与内涵相冲突，释明应当包括两种情形，一是当事人未提出申请，法院予以释明；二是当事人申请错误或者申请不明确，法院同样应当予以释明。而浙江高院与上海高院的规定很明确限缩了释明的范围。综上所述，笔者认为浙江高院与上海高院关于释明鉴定的条件规定其合法性有待进一步论证。 《建设工程司法解释（一）》第32条第1款前半部分规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。此外，《民事证据规定》第30条规定，人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。可见，法官所释明的对象是当事人，且是对待证事实负有举证责任的当事人，那应如何准确理解“负有举证责任的当事人”？ 根据证明责任分配原则，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。但是案件往往是错综复杂的，哪一方负有举证责任，应当结合具体案情判断。比如，在承包人诉请工程款的案件中，一般情况下，承包人应当对工程造价承担举证责任，但并不绝对。如承包人以合同约定的固定工程总价的金额主张工程款，但是发包人认为工程没有完工或者发生了设计变更，工程造价应少于约定的固定总价的，发包人应当对是否少于、少多少承担举证责任。又如，承包人诉请工程款，但是发包人以工程质量问题提出抗辩或者反诉的，发包人应当对工程质量是否存在不合格情形承担举证责任。再如，在逾期竣工的情形下，发包人和承包人就逾期竣工的原因和责任主体存在争议的，因承包人是工程施工方，原则上应保证工期符合合同约定，故其若主张逾期竣工的原因不在己方的，应当对此承担举证责任。确定哪一方负有举证责任，一方面是因为申请鉴定方原则上应预交鉴定费用，更为重要的是负有举证责任的一方，若未完成举证责任的，应承担举证不能的法律后果。 根据邹碧华法官撰写的《要件审判九步法》，固定权利请求是要件审判中的第一步，选择适当的诉讼标的并以合理的诉讼方式提出进而分析其要件事实是审理案件的关键。在建设工程施工合同纠纷案件中，法官关于鉴定的释明有助于修正当事人的诉讼主张，明确请求权规范并确定审理主线。 [1] 参见李祖军、吕辉：《个案举证释明研究——兼评2012年《民事诉讼法》第65条》，载《现代法学》2014年第1期。 [2] 《浙江省高级人民法院关于规范民商事案件中法官释明的若干规定（试行）》第28条第1款规定：“在案件审理中，对案件的审理结果明显会起到决定作用的事项需要鉴定、评估、审计，但当事人未提出申请的，法官应当明确对该事项负有举证责任的当事人，并告知其在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使该争议事实无法通过鉴定结论予以认定的法律后果。” [3] 《上海市高级人民法院民事诉讼释明指南》第15条第1款也规定：“在案件审理中，对案件的审理结果明显会起决定作用的事项需要鉴定、审计，但当事人未提出申请的，法官应当予以特别提示。” END 作者 | 张雷 编辑 | 建纬品牌部 精彩回顾 ◎【建纬观点】“真人假章”或者“假人真章”等人章不一致情况下，如何认定合同约束力？ |
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