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【争议问题】 办理超出经营范围经营限制使用农药的案件，到底该不该对经营者处以10年内不得从事农药生产、经营活动的行政处罚？ 对此，实务中主要有两种做法： 做法1：不处“10年内不得从事农药生产、经营活动的行政处罚”。例如，叶某某未取得限制使用农药经营许可证经营限制使用农药案中，办案人员认为，不应对叶某某处10年内不得从事农药生产、经营活动的行政处罚。理由主要有两点：其一，超出经营范围经营限制使用农药的，不是“货真价实”的未取得农药经营许可证经营农药；其二，在其已经依法取得农药经营许可证的情况下，仅仅因为超范围经营就对其一概限制从业，不符合过罚相当原则。 做法2：处以“10年内不得从事农药生产、经营活动的行政处罚”。例如，某农药经营户超出经营范围经营限制使用农药案中，处罚机关处以没收违法收入及违法经营的农药，并处罚款人民币1万元；其负责人张某被处以10年内不得从事农药生产、经营活动的行政处罚。 上述做法，哪种正确？笔者认为，都不准确。 【简要分析】 第一，农药经营许可制度的含义。 “农药经营许可”中的“农药”，既包括“限制使用”的农药，也包括限制使用的农药以外”的农药。 《农药管理条例》明确规定了农药经营许可制度，并明确区分了一般农药和限制农药的概念和经营条件。农药经营许可制度的含义，既包括经营一般农药（限制使用农药以外的农药）需要许可，也当然包括经营限制使用农药也需要许可。也就是说，“经营限制使用农药也应当依法取得相应的许可”，是农药管理条例的应有之义。 超出经营范围经营限制使用农药，其行为本质是：未取得限制使用的农药经营许可，经营限制使用的农药。该行为与“未取得一般农药经营许可，经营一般农药”，二者都是“未取得农药经营许可，经营农药”行为的具体表现形式，都是“货真价实”的“无证经营”。 第二，“《农药经营许可管理办法》第二十一条规定， ……超出经营范围经营限制使用农药，或者利用互联网经营限制使用农药的，按照未取得农药经营许可证处理”中“按照”的含义。 这里的“按照”是何意？有同事认为，是法律拟制。笔者理解，是“注意规定”，而不是“法律拟制”，这一条的目的是提醒执法人员注意，本质是对农药管理条例规定内容的重申，而不是增设了对这种违法情形的处罚，也不是改变了对这种违法行为的定性。判断一项法律条文是不是法律拟制的方法是，假设取消该条文，遇到条文中的事项，处理结论是否仍会如此。如果不是，表明该条文是项特殊规定，不具有普遍适用性，那么该条文就是法律拟制。在刑法领域，《刑法各论精释》（主编：陈兴良，副主编：周光权、车浩，人民法院出版社，2015年9月第一版，2016年10月第3次印刷。P10-P14）一书指出：“注意规定，是指在刑法已作基本规定的前提下，提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定。其特点是，并不改变基本规定的内容，只是对基本规定内容的重申；即使不设置该规定，遇到此类情形也应按照基本规定处理。而法律拟制，是将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。” 第三，超出经营范围经营限制使用农药，也就是“未取得限制使用农药经营许可，经营限制使用农药”，属于“未取得农药经营许可证经营农药”的法定情形之一。 《农药管理条例》第六十三条“……未取得农药经营许可证经营农药，……，其直接负责的主管人员10年内不得从事农药生产、经营活动。”中的农药，既包括“限制使用”的农药，也包括限制使用的农药以外”的农药。 对“超出经营范围经营限制使用农药”违法行为，应当适用《农药管理条例》第六十三条的规定，依法对有关责任人员作出限制从业的行政处罚。但是要注意，限制从业的范围，要与其违法经营行为相适应，不能任意扩大范围，不能限制从事所有农药的生产经营活动。也就是说，此时限制从业的内容应当为：“某某某10年内不得从事农药（限制使用的农药）生产、经营活动”。 注意：在处罚决定书中，应当认定“直接负责的主管人员”具体是指哪个或哪些人。且要充分说明认定的事实根据。 第一，处罚决定书中未明确“某某某10年内不得从事农药生产、经营活动”，即遗漏了处罚种类，属于漏罚。 第二，对“超出经营范围经营限制使用农药”违法行为，处罚决定书中决定“某某某10年内不得从事农药生产、经营活动”，即扩大了责任范围，属于错罚。 |
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