案例概要 为建设省道哈肇公路鹤岗至名山段扩建工程，鹤岗市交通运输局（简称“鹤岗交通局”）成立了哈肇指挥部。2010年12月20日，哈肇指挥部与江西际洲建设工程集团有限公司（简称“际洲公司”）签订《公路工程施工合同协议书》，将案涉工程发包给际洲公司施工。合同签订后，际洲公司将案涉工程交给其下属的黑龙江分公司（于2018年3月7日注销）进行施工。 2011年5月23日，哈肇指挥部下发【鹤名发〔2011〕8号】文件，将案涉工程项目经理由熊某红变更为陆某友，项目总工程师由余某迪变更为王某巍。 际洲公司于2011年6月1日收取陆某友案涉工程管理费10万元，于2011年7月1日收取陆某友案涉工程管理费22.8万元。 2011年9月5日，际洲公司黑龙江分公司与陆某友签订《内部承包协议》，将案涉工程转包给陆某友。该协议约定的工期为2010年8月15日至2012年11月30日。其后，陆某友以“包工包料”的形式组织人员进行了施工，按照约定履行了合同义务。 在合同履行过程中，际洲公司就案涉工程项目设立了项目部专用银行账户，哈肇指挥部向该账户拨款23,358,247元，该账户实际由陆某友掌管，并由其安排财务、出纳人员支取了该账户中的款项用于支付工程相关费用。案涉工程施工期间，际洲公司项目部公章、项目经理熊某红的姓名章一直由陆某友掌管、使用，际洲公司于2015年4月1日在《黑龙江日报》声明以上印章作废。 2011年6月1日，际洲公司再次收取陆某友案涉工程管理费10万元。 2012年12月13日，案涉工程交工验收并投入使用，进入试运营状态。2014年12月12日，案涉工程经过竣工验收。 合同履行过程中因原设计的土场未能使用，取土位置发生变化，导致增加施工项目。因案涉工程所在的省道哈肇公路鹤岗至名山段扩建工程在施工过程中出现设计与实际不符、材料单价偏低、设计料场无法征用、路基填料需外购等情况，该工程的原概算不足。哈肇指挥部向上级部门汇报，鹤岗交通局积极进行“调概”工作，但未有结果。陆某友等人就增加工程量向鹤岗市人民政府企业投诉中心投诉。 2017年10月17日，哈肇指挥部与项目部、黑龙江省公路工程监理咨询公司哈肇公路鹤名段B1总监办共同出具《明细表》，确认增加变更金额。在上述《明细表》中三家单位的代表分别签字，陆某友亦作为承包人签字。施工结束后，陆某友将案涉工程的内业资料交付给鹤岗交通局存档。 陆某友向一审法院提出诉讼请求，请求鹤岗交通局、洲际公司支付工程款。一审法院判令洲际公司支付陆某友拖欠的工程款，鹤岗交通局对际洲公司的给付义务承担连带责任。二审法院改判鹤岗交通局在尚未支付工程款范围内向施工单位承担给付义务。鹤岗交通局申请再审称，陆某友起诉鹤岗交通局主体不适格，原审法院认定陆某友是实际施工人缺乏事实依据。再审法院驳回鹤岗交通局的再审申请。【再审：(2019)最高法民申3843号、二审：(2019)黑民终182号】 争议焦点 1、哈肇指挥部是否具有诉讼主体资格。 2、陆某友是否为案涉工程的实际施工人，是否有权向鹤岗交通局及际洲公司主张工程款。 判决概要  关于争议焦点1： 最高院认为，经审查，根据2009年10月20日《鹤岗市人民政府办公室关于成立哈肇公路鹤名段扩建工程领导小组的通知》，哈肇指挥部虽为鹤岗市人民政府成立的省道哈肇公路鹤岗至名山段扩建工程领导小组的下设机构，但哈肇指挥部设在鹤岗交通局，且由时任鹤岗交通局副局长贾某伟担任常务指挥（工程项目法人代表）。在案涉工程施工过程中，由鹤岗交通局具体负责，竣工验收亦是由鹤岗交通局组织实施并制作《竣工验收鉴定书》。根据该鉴定书的记载，案涉工程所在的省道哈肇公路鹤岗至名山段扩建工程的施工许可是由鹤岗交通局取得。同时，鹤岗交通局在本案一审中已经作为被告对陆某友提出的诉讼请求进行实体答辩，未曾对其作为被告的主体资格提出过异议。陆某友在一审中申请财产保全，法院据此查封了鹤岗交通局下属哈肇指挥部的银行存款2300万元，而鹤岗交通局及哈肇指挥部均未申请复议。鹤岗交通局在二审中的上诉请求为改判其在尚未支付工程款范围内向施工单位承担给付义务，即已认可其为承担给付义务的主体，在上诉状中亦陈述其为案涉工程建设单位的上级行政管理单位，在哈肇指挥部撤销后行使建设单位的权利。现哈肇指挥部虽未撤销，但不具有独立法人资格。原审判决根据以上事实认定鹤岗交通局是本案适格被告，应承担给付陆某友工程款的义务，有事实依据，并无不当。 关于争议焦点2： 最高院认为，原审已经查明，陆某友以“包工包料”的形式组织人员进行施工，并实际掌管际洲公司就该项目所设立的银行账户，支配、使用该账户中的资金，掌管该项目部印章及项目部经理名章；施工过程中哈肇指挥部还将案涉工程的项目经理变更为陆某友；陆某友在施工过程中积极向发包方主张权利，作为承包人与哈肇指挥部进行结算并签订确认明细表；工程结束后陆某友向鹤岗交通局交付了该工程的内业资料。以上种种事实，均表明陆某友是案涉工程的实际施工人。故原审判决认定陆某友为案涉工程的实际施工人，有充分的事实依据，并无不当。 案件分析  一、指挥部的诉讼主体资格 所谓诉讼主体资格的问题，即根据《民事诉讼法》的规定，公民、法人和其他组织是否可以作为民事诉讼的当事人参与诉讼的程序性、实体性问题。 一般而言，公司作为营利法人的民事诉讼主体资格毋庸置疑。但在建设工程领域，合同签订的主体并不总是公司，也会碰见自然人、非法人实体作为合同主体。如本案所述的哈肇指挥部作为合同签订主体，或者以项目筹建处、管委会名义签订建设工程合同的情况。指挥部、项目筹建处、管委会等是否拥有法人资格、是否可以成为民事诉讼主体需要视具体情况而定。 根据法理，如具有法人资格，则必然拥有诉讼主体资格。根据《民法典》第一编第三章“法人”的规定，法人分为营利法人、非营利法人、特别法人三种法人类型。非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为特别法人。 通常情况下，根据“全国组织机构统一社会信用代码数据服务中心”显示的统一代码情况，可对指挥部、项目筹建处、管委会是否为事业单位、机关法人性质进行确认，如依法登记的指挥部、项目筹建处、管委会属于《民法典》所述事业单位法人或机关法人，享有法人资格，具有民事权利能力和民事行为能力，能够独立承担民事责任，也可以作为民事诉讼的当事人。 但在司法实践中，如本案所述，不具备法人资格的指挥部、项目筹建处、管委会并不少见。 政府部门在开发建设工程项目的时候，往往雄心勃勃，通常会针对该建设工程专门设立一个项目筹建处、指挥部、管委会来统筹项目、精准建设，并直接以项目筹建处、指挥部、管委会的名义与施工单位签订建设工程合同。这些政府或其部门设立的筹建处、指挥部、管委会，一般根据内部文件即挂牌成立，其设立与结束与工程项目的建设周期密切相关。 这些机构虽然有一定的组织形式，但没有自己独立的财产，其所从事的民事活动是基于政府或其部门的授权。在这种情况下，其签订的合同依法成立并具有合同效力，但由于其无法人资格，其民事责任应由其设立人承担。 因此，在这种情况下，将设立项目筹建处、指挥部、管委会的政府部门直接作为诉讼主体是实务中较为便利的做法。 二、实际施工人的诉讼主体资格 01 实际施工人的认定 实际施工人本身不是一个法律概念，对这一概念的使用是最高院针对建设工程实践中出现的大量违法转包、违法分包等导致合同无效、致使相关主体的权益难以保障的现象，运用司法解释统一实务裁判规则的一次努力。 2016年，最高院发布了《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中实际施工人的司法认定条件的建议的答复》，对“实际施工人”进行了定义——实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《建设工程施工合同司法解释》”；注：该司法解释已被废止，其主要内容保留在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《建设工程施工合同司法解释（一）》”）中）确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。 “实际施工人”在《建设工程施工合同司法解释》第一条、 第十五条、第四十三条和第四十四条中均有体现。根据《建设工程施工合同司法解释》，实践中常见的实际施工人表现形式为: 1、以挂靠的形式承接建设工程。由于实际施工人不具备承包施工业务主体资格，于是借用有资质的施工企业名义进行招投标等活动，向出借资质企业缴纳一定的管理费后，由实际施工人自行组织施工，出借企业对工程不承担任何经济、质量等责任。 2、以非法转包的形式承接建设工程。非法转包是指承包单位承包工程后, 不履行合同约定责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。 3、以违法分包的形式承接建设工程。根据相关法律规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 在层层转包、多次违法分包、挂靠后再次转包或违法分包等情形下，根据最高院在（2021）最高法民申5114号中的观点，实际施工人仅指最后进场施工的民事主体，工程承包流转中的仅为其中流转一环的转包人、违法分包人、挂靠人等不属于实际施工人。 实际施工人在概念上并不难以理解，但在实务中，如何让法院认定为实际施工人却并不简单。详见下文司法实践部分。 02 实际施工人起诉时被告的确定 根据《建设工程施工合同司法解释》，实际施工人起诉时，其被告可以有两种选择，一是以转包人、违法分包人为被告；二是以发包人为被告主张权利。在第二种情况下，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 实际施工人起诉作为合同相对人的转包人、违法分包人的情形不难以理解，而实际施工人起诉发包人的情形突破了合同相对性，根据法理，其适用将受到严格的限制。 根据《建设工程施工合同司法解释》理解与适用，实际施工人主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则，只有特定情形下，以准许突破合同相对性作为补充。 如果实际施工人与发包人之间已经全面实际履行承包人与发包人之间的施工合同并形成事实上的权利义务关系时，实际施工人事实上已取代承包人与发包人形成合同关系，在这种情况下，应当准许实际施工人以发包人为被告起诉，法院可追加承包人为共同被告。其他情形下，在实际施工人与发包人没有全面实际履行合同并未形成事实上权利义务关系时，尽管合同无效，也应当受合同相对性制约。 实际施工人起诉承包人时，法院可追加发包人为第三人。在欠付劳务分包工程款，进而欠付农民工工资等情形下，实际施工人突破合同相对性起诉与其没有合同关系的发包人，为其主张劳务分包工程欠款提供了便捷通道，无疑对保护农民工合法权益有积极作用。 尽管如此，全面实际履行的内涵与外延并不明晰，法院对于全面实际履行的理解也并不相同，实践中也出现大量突破司法解释原意，损害了发包人、总承包人合法权益的情况。  三、司法实践 笔者在威科先行上以“指挥部 诉讼主体 建设工程”为关键字进行案例检索，共查询到5896条裁判文书记录；以“管委会 诉讼主体 建设工程”为关键字进行案例检索，共查询到4113条裁判文书记录；以“项目筹建处 诉讼主体 建设工程”为关键字进行案例检索，共查询到9条裁判文书记录，可见指挥部、项目筹建处、管委会在实务中作为建设工程合同签订主体的情形并不少见。笔者粗略在上述裁判文书中进行了浏览，如前文所述，在不同的情形下，有将指挥部、项目筹建处、管委会直接作为诉讼主体的，也有将设立项目筹建处、指挥部、管委会的政府部门作为诉讼主体的情形。 此外，笔者在威科先行上以“实际施工人 诉讼主体 建设工程”作为关键词进行案例检索，共查询到42311条裁判文书记录，可见实践中，存在上述实际施工人的情况多么的常见，也极其容易引发争议。 而在如何认定实际施工人的问题上，其难度在如下的几个最高院判例中可见一斑： 01 最高院在（2021）最高法民申1860号一案中认为，中豪公司申请再审认为其对案涉工程进行了施工和管理，何某功仅系其雇佣人员，并非案涉工程的实际施工人。经审查，虽中豪公司主张其系案涉工程的承包人，但其在原审中未提供对案涉工程实际施工的相关资料，就未能提供施工资料的问题其向法庭的陈述亦前后矛盾；保证金票据上虽显示该款项系中豪公司交纳，但其并不持有交款票据的原件；同时其称与何某功之间存在雇佣关系，但并未提供能够证明双方之间存在雇佣关系的任何证据，据此中豪公司主张其对案涉工程进行了施工的证据不足。另一方面，何某功实际签订案涉合同及相关协议，与实践公司进行结算，施工过程中的款项往来均在实践公司与何某功之间进行。综合上述情况，原判决认定何立功为案涉工程的实际施工人，事实依据充分，并无不妥。中豪公司认为何某功并非实际施工人的理由不能成立，本院不予支持。 02 最高院在（2021）最高法民申1676号一案中认为，判断实际施工人应从其是否签订转包、挂靠或者其他形式的合同承接工程施工，是否对施工工程的人工、机器设备、材料等投入物化为相应成本，并最终承担该成本等综合因素确定。本案中，郑某文提交了《施工项目经营、管理责任承包合同》《项目安全生产目标责任书》及河南高速公司出具的情况说明来证实其为实际施工人。经审查，郑某文提交的证据仅能证明其与河南高速公司存在合同关系，并不能证明其在签订合同后，其就案涉工程自行组织施工、购买材料、发放工人工资等事实，亦未提供证据证明其与河南高速公司之间关于案涉工程款的资金往来情况。本案案涉工程的施工资料及工程签证中也未出现郑某文的姓名，故一审认定现有证据尚不足以证实郑某文系案涉工程的实际施工人，并无不当，本院予以维持。 03 最高院在（2021）最高法民申1156号一案中认为，首先，玉兰公司与金颐公司就曲沂社区综合服务楼建设项目签订了《建设工程施工合同》，案涉工程的合同相对人为玉兰公司与金颐公司。蔡某峰主张其与金颐公司签订了书面的转包合同，但未提交证据予以证实，故蔡某峰主张其系实际施工人依据不足。其次，蔡某峰主张其在案涉工程中投入资金43561336.38元，并主张其通过大量现金往来向案涉工程投入资金，但未提交充分证据予以证实，故一、二审法院认为蔡某峰仅以现有的250余万元银行转账证据证实其已经投入资金完成了5000余万元工程依据不足，符合本案客观情况。最后，蔡某峰在申请再审程序中提交的证人证言等证据未满足“足以推翻原判决、裁定的”条件。综上，蔡某峰主张其为案涉全部工程的实际施工人证据不足，原审法院适用法律并无不当，故对蔡某峰再审申请不予支持。 因此，法院在判断谁是真正的实际施工人时，主要从合同、施工图纸、工程洽商记录、设计变更工程质量签认施工日志、工程量报表建筑设备材料、人工投入等施工资料等进行综合判断。  在是否允许实际施工人突破合同相对性直接起诉发包人的问题上，法院观点也不尽相同： 01 新疆维吾尔自治区和田地区中院在(2022)新32民终303号一案中认为，本案的发包方为于田监狱，转包人为冶建公司，实际施工人为刘某原，对此，双方均无异议，因此，本案的合同相对方仅为刘某原与冶建公司，依照《建设工程施工合同司法解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”据此规定，发包方并非必须追加的诉讼主体，上诉人主张追加发包方和材料商为本案当事人的请求无事实和法律依据，一审法院未追加当事人处理并无不当，程序合法有效。 02 辽宁省大连市中院在(2022)辽02民终4691号一案中认为，现行立法赋予转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人突破合同相对性原则直接向发包人主张工程价款的权利，发包人只在欠付承包人工程价款范围内承担转包合同、违法分包合同中的付款义务。实际施工人行使代位权，也是规定在转包与违法分包情形，并未涉及挂靠情形下的实际施工人。而所谓挂靠，就是以有施工资质单位的名义对外承揽工程，尽管挂靠人、借用资质人也存在资金物化过程，但却是以被挂靠人、出借资质单位的名义物化到建设工程当中。在挂靠、借用资质施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程施工关系、一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应根据相关合同分别处理。 03 浙江省苍南县人民法院在(2022)浙0327民初2193号一案中认为，根据《《建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条的规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本院第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该法律规定突破合同相对性原则，出发点基于保护处于弱势地位的实际施工人权益。据此，被告苍南医院作为涉案工程的发包方，应在欠付飞耀公司工程款11480937元的范围内对上述支付义务承担责任。 综上，从文意上看，《建设工程施工合同司法解释》对于实际施工人突破合同相对性的规定并不难以理解，但在实务中，错综复杂的利益平衡让裁判现状呈现出纷繁复杂之景。 四、实务提醒 （一）严格审查签约主体 在正常履约的情况下，明确签约主体的法律性质以及是否具有诉讼主体资格似乎并不重要，但一旦发生争议，前述问题便成为起诉时的基本问题，当合同相对方没有诉讼主体资格时，维权难度将指数级加强。因此，在可能的情况下，签约（首次签约，以及签订补充协议或续签）时，应当与具备诉讼主体资格的当事人签约，或者至少应该明确最终对签约主体承担法律责任的主体，以便在追究责任甚至起诉时，可以准确找到承担责任的主体以及诉讼主体。在签约环节、履行环节，以及发生纠纷进入诉讼或仲裁阶段，都应该对签约主体的最新状态进行核查。在纠纷发生后进入诉讼环节，也需要关注签约主体的登记状态，是否存在注销等情形，一旦发生变动，需要进行及时的调整，否则会影响诉讼进程，甚至影响到裁判结果。 （二）作为实际施工人应注意搜集材料 作为实际完成工程建设的主体，如无法被认定为实际施工人，将无法通过诉讼途径维护自己的权益。通过前文所述及相关法律法规、司法判例，一般而言，被认定为实际施工人需要具备如下要素： 01 合同无效  一般认为，实际施工人仅出现在无效建设工程合同领域，如借用第三方名义或者资质签署合同进行施工作业、接受违法分包、转包工程等。如合同有效，建设工程施工合同的签署方存在一般的救济途径可主张相关权利。 02 实际施工 能够独立聘用人员从事工程管理，购买材料、聘请工班、与建设单位、监理单位办理签署文件往来、参加工程例会、参与建设单位组织的开竣工验收活动等。 03 承担风险  实际施工人需独立投入相关资金，比如投入或实际承担对于案涉工程的投标保证金、履约保证金、材料费、劳务费、机器设备费用、临水临电的有关费用等，并且对工程的资金投入承担亏损。 鉴于建设工程领域的复杂特性以及实践中多样化的操作，并非所有的实际施工人全部具备上述要素，因此，为了让法院能够认定为实际施工人，实际施工人在平时应注意留存相应的材料以便诉讼之需，譬如相关合同及协议文书、材料采购支付凭证、工程往来文件、人工费用协议及支付凭证、工程款结算请款材料、施工图纸、工程洽商记录、设计变更工程质量签认施工日志、工程量报表等。 结 语 建设工程合同往往因为标的大、利润丰厚让人分外眼红，但天下没有免费的午餐，风险与收益如影随形。让合同如约履行，以及让合同欠款予以支付应该是每一个建设工程领域从业者的目标。因此，如因合同欠款成讼，确保原、被告具有诉讼主体资格能够顺利成诉，是首先需要考虑的问题。对此，本文主要从签约主体、实际施工人的认定两方面进行了一定探讨，以期对读者能有些许的启发。 【相关法律规定】 《中华人民共和国民事诉讼法（2021修正）》 第五十一条 公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。 法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释（2022修正）》 第五十二条 民事诉讼法第五十一条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括： (一)依法登记领取营业执照的个人独资企业； (二)依法登记领取营业执照的合伙企业； (三)依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业； (四)依法成立的社会团体的分支机构、代表机构； (五)依法设立并领取营业执照的法人的分支机构； (六)依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构； (七)经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业； (八)其他符合本条规定条件的组织。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。 第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 【失效】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 建筑房产部 Construction & Real Estate Dept. 君伦建筑房产部是君伦内设的专门从事建设工程与房产等相关领域法律服务的专业部门。该部门能够为业主、房产开发商、设计单位、施工单位等提供建设工程和房产项目的全过程法律服务，其中又以工程总承包风险防范、招投标咨询、工程索赔、不动产金融和海外项目为专业特色；目前已立足于工程实践和工程前沿，已经为众多客户提供了PPP（BOT）、EPC（DB）、大型基础设施和房产项目的法律服务，同时亦注重对工程领域专业问题的专业研究，如FIDIC文本、非法转包、违法分包、挂靠及工程担保等，并与众多设计院、施工单位、房产开发商等保持有长期的合作。 |
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