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《中国法学》10年TOP100 排名：24，被引频次：279次，下载量：10293次（相关数据的统计时间为2022年4月） 本文发表于《中国法学》2014年第2期，因篇幅限制，注释省略。作者身份信息为发文时信息。 郑尚元：清华大学法学院教授，博士生导师
内容提要 农民宅基地形成于20世纪60年代，有其独特的社会政策落实内涵。农民的私有住宅与集体公有的地基形成了中国特色的农民住宅制度，其中所涉权利相当复杂，不是宅基地“用益物权”之简单阐释。住宅的所有权、地基的所有权与使用权、农民的居住权、农村集体权利等等皆须考量。在此基础上，因应社会变迁，尤其是城市化背景下的宅基地适度流转才能使制度不致僵化，亦不致因宅基地之“自由”流转而发生大的社会动荡，换言之，“宅基地”流转需要把握好相关的“度”，防止“一刀切”。 关键词 宅基地使用权 农民居住权 流转
我国宅基地制度形成已逾半个世纪，制度至今未作大的调整和改动。但是，该制度同样面临着社会变迁和经济发展过程中的挑战，尤其是我国近30年的工业化和城市化进程对于该制度客观上形成了冲击。农民宅基地能否自由“流转”、如何对抗强拆、如何解读新农村建设中的“赶农民上楼”等等社会问题，其焦点在于如何理解我国宅基地制度上的权利与义务。 一、宅基地使用权之制度及概念形成 (一)起源与背景：农民居住权保障与农村住房政策之建构“宅基地一词带有浓郁的民族性，为我国法律所独有。”的确，宅基地制度作为中国土地制度的有机组成部分，具有非常独特的以及至今法律和法学界仍纠缠不清的制度品格。如果仅仅从一个法律学科的视角，永远只能管中窥豹只见一斑。在中国法制建设不断完善的进程中，宪法、民法、社会法、土地法皆具备解读宅基地及其权利的一个视角。从宅基地制度形成的20世纪60年代起，中国政治风云跌宕，社会经济形态大变大迁，该制度的生命力至今仍然存在，但客观上需要更新。如同城市私人资本须通过公私合营、公营等步骤逐渐完成资本公有化的社会主义改造一样，农村的社会主义改造最为集中的是土地公有制的社会主义改造和生产方式集体化、集中化。我国农用地的社会主义改造最早起步于耕地的公有化与集体化，之所以对此类土地进行公有化改造，缘自根除千年以来地主与农民之间的剥削与被剥削关系之动因。众所周知，土地私有化背景下，作为生产资料性质的耕地往往成为所有社会矛盾的焦点。为此，中国共产党执政后着手土地的公有化改造。初期的土地公有化，从合作社到人民公社，主要集中农用地。之后，农村住宅用地公有化亦步入了公有化的节奏，换言之，宅基地制度是在土地“公有”背景下所形成的独特的“所有”与“使用”分离的制度安排。这种“所有”与“使用”的分离乃是土地与房屋的分离。但是，土地与房屋不可分离的自然属性酿制了中国特色的“宅基地”。最初，农村既有居住用地、既有民居并不在“公有化”范围之列。“从新中国成立后涉及宅基地的法律和政策文件看，1956年通过的《高级农业生产合作社示范章程》第16条是最早涉及宅基地的规定，不过使用的是地基概念而非宅基地。”“1956年第一届全国人民代表大会通过的《高级农业生产合作社示范章程》明文规定农民的房屋地基不要入社。”相对于耕地和生产资料的合作化、集体化而言，住宅及其用地起初并没有纳入公有化改造的范围，毕竟自古以来，土地兼并更多地体现在耕地上，兼并农村住宅用地的现象相对较少。在土地私有制长期存在的封建年代里，老宅老院往往是祖辈、父辈买房置地遗留下来的财产，属于私产，土地与其之上的房屋形成完全的整合。人民公社化运动造就了高度超前的公有化改造运动，“1961年《人民公社条例》第16条规定：'全大队范围内的土地都归生产大队所有，固定给生产队使用’。非生产性的宅基地由此也都成为集体的土地归集体所有。1962年中共中央颁布《农村人民公社工作条例修正案》，规定'生产队的土地，包括社员的自留地、自留山、宅基地等等，一律不准出租和买卖’” 。由此而知，农村宅基地概念的形成起自人民公社化运动，制度形成大约是20世纪60年代初期。在社会缺乏法制、集体本位至上的20世纪60年代，即便农民通过相应的程序获得了宅基地，同样鲜见“宅基地使用权”之概念。相反，在那个年代宅基地所有权偶现文字，更多地维护的是集体土地所有权与土地的公有制。“1963年《最高人民法院关于农村和城市宅基地所有权问题的复函》、1982年《村镇建房用地管理条例》，以及各地方制定的相应的村镇建房(设)用地管理办法，基本统一使用宅基地概念。一般认为，农村宅基地是指农村农民家庭依法批准，用于建造住宅(包括住宅、附属用房和庭院等)的集体所有的土地。”应当说，自20世纪60年代形成农村宅基地制度之后的几十年里，农民存在使用宅基地的事实和社会习惯与认知，但并未形成相应法律概念上的“宅基地使用权”，不论是在1978年以前很少颁布法律法规的年代里“宅基地使用权”概念不曾存在，1982年颁布的《村镇建房用地管理条例》亦没有“宅基地使用权”的规定，1986年颁布的《民法通则》也未涉及农村宅基地的权利问题，即便是1986年颁布，1988年、1998年、2004年三次修订的《土地管理法》同样未创制“宅基地使用权”概念。“宅基地使用权”概念的出现首先体现为学术的探讨，20世纪80年代，不少法学学人开始论证权利本位，“权利”逐渐形成并成为法学研究者追逐的对象，甚至在有些领域权利若有若无时大胆地论证了权利的存在，“宅基地使用权”便是其中。事实上，在我国农村宅基地存在诸多限制、农民的权利并不充分的情形下，学界早已开始论证“宅基地使用权”概念。2007年颁布的《物权法》第三编有关“用益物权”章中明确规定了“宅基地使用权”，这是第一次以法律的形式明确“宅基地使用权”概念。但是，《物权法》有关“宅基地使用权”的规定中，除了明确宅基地使用人对于宅基地占有、使用的权利之外，无任何出彩之处。并且整部《物权法》中根本未提及“宅基地所有权”的概念、权利的内涵、权利的行使、权利的丧失等等。因此，形成了独特的景象：未设置农村宅基地所有权制度之下的“宅基地使用权”。该权利孤悬于所有权之外，用益物权人与自物权人没有任何搭接的独特权利，或者说，形成了留存无数遐想、无数制度漏洞的他物权安排。笔者并非否定农民宅基地使用权的存在，但是，仅以“用益物权”设置制度，未充分考量国家土地政策、社会政策、人口政策的制度安排，寥寥几个《物权法》条文无法解读中国复杂的、内涵丰富的农村宅基地所涉之权利义务。宅基地使用权是2007年颁布《物权法》后形成的具有中国特色的用益物权，此类权利的法律创制从目的上讲，应当是出于对农民权利的保护。不过，任何事物唯有良好的希望，并不见得能够得到很好的社会效果。细致分析“宅基地使用权”中的宅基地，往往形成重视基地，忽视住宅的倾向，事实上农民住宅从自然属性上讲无法与土地进行分离，但是，“谁盖的房子是谁的”这样的农村普遍的常识是毋庸置疑的。从某种程度上讲，农民住宅与农民依法所获得“地基”既是自然属性上有机整合的整体，亦是可以进行社会属性分离的分离体。对于住宅而言，不同的建造成本自然产生不同的价值，也就是说，农民的住宅并不相同。因此，笔者认为，农民住宅应当设定农民的所有权，农民住宅所占用的土地设定地基使用权，我们城市居民的住房何尝不是这样的制度设计呢？因此，笼统地讲“宅基地”重视了土地“用益物权”的建构，实际上忽略了住宅所有权的权利配置，查遍整部《物权法》没有找到任何农民住宅权利建构的文字。如果单从民法视角进行分析，亦应分解宅基地上的权利配置，而不是统而概之的“使用权”。“宅基地使用权”包含的权利非常复杂，农民对于住宅，也就是房子拥有所有权，只是受地基的集体所有的限制；所使用的地基，农民具有使用权，农民对除居住外的附属建筑亦拥有所有权，对其院落亦拥有使用权等。“在不影响甚至美化住宅建造和使用的前提下，宅基地使用人有权在宅基地上种植竹木、瓜果、蔬菜的权利。”宅基地是一个集合概念，实际上包括农民居住的房子、生活的院落及附属设施的整合。笔者认为，农民“宅基地使用权”概念重地轻宅的学术分析和制度架构，对于农民而言并没有真正起到“用益物权”人对抗第三人的目的，相反，含混了住宅的所有权与地基使用权之间的关系。住宅所有权属于财产性质，如同城市房产一样，农民投入多少，就应当体现多大价值，当然存在价值的差异；而地基的使用权系农民经过申请而无偿获得，地基使用权的转让受益人不应是农民，而受让人只要符合条件亦无须提供相应的对价，地基属于村集体所有。农民对于宅基地拥有相应的继承权，这种继承权存在的基础正是住宅所有权的体现，只有财产才能继承，亦只有财产权利才不设定期限，不像农村土地承包经营权那样制度规定相应的权利行使期限。此外，我国《物权法》在创制宅基地“用益物权”时，并未强调宅基地所有权中的地基之集体所有权，即公有制基础上的所有权以及所有权行使的方式，不能不说是其中遗憾。毋庸置疑，所有对于宅基地进行学术解释的学者和官员皆认同宅基地具有一定的、中国特色的“社会保障”功能。其实，在半个世纪之前，中国大陆根本没有“社会保障”的概念，但有教育、医疗、住房保障落实的社会政策及其事实。因此，转换至今日法治背景下的制度设计，解读农民宅基地上的权利，不仅要从农民住宅所有权、地基使用权角度进行阐释和分析，同样，亦须从农民居住权保障角度进行阐释。居住权系基本生存权之一，吃穿住行乃是人类生存的最基本要素，正是如此，世界大多数国家在上述领域都设置了相应的生存权保障制度。例如，解决吃穿设置社会救助制度，在我国俗称“低保”；解决居住的问题设置国民住宅制度，我国称之为城市保障房制度，解决出行问题设置了公共交通制度。一言以蔽之，人类生存的基本权利是其宪法上的权利，系基本人权，如果从具体权利、积极权利的角度探讨，则是具体法律制度中规定的各项权利。宅基地虽然形成了相对稳定的制度，但是对于农民宅基地的法律上的权利创制，是由《土地管理法》《物权法》和众多的行政法规、部门规章及地方性法律规范完成的，我国并没有专门的、如同《土地承包经营法》那样的《农村宅基地法》。所以，所涉权利义务仍很模糊，权利被侵害的事件常常发生。二、宅基地的居住权保障功能及其分配特征 “我国宅基地具有社会福利的性质，因此，每个集体经济组织成员都有资格获得宅基地。集体经济组织保障每个成员获得宅基地，从而保障其基本的生存条件和居住条件。集体经济组织成员可以无偿取得一处宅基地，这也是集体经济组织成员因其成员资格而当然应当享有的权利，此种权利不受任何组织或个人的剥夺。”上述分析具有一定的合理内涵，尽管并非集体经济组织内的所有成员皆具备这样的资格，如大多数情形下女性、儿童并无资格获得宅基地的审批，但是，作为私法学者对于宅基地具备社会保障性质的功能认知已难能可贵，不少民法学者皆认可了宅基地社会保障的功能。“宅基地使用权的身份性是与宅基地所负载的农民居住保障价值相适应的，成员权与土地的结合使得农村宅基地使用权制度发挥着一定的社会保障功能。”宅基地所具备的住房保障功能，体现为两个层面，一个层面是房屋自建与另一层面土地配给的有机整合。现代社会中，住宅政策为重要的社会政策，相应的社会立法必然考量住宅政策，众多工业化国家都颁布了《国民住宅法》。“孙中山先生在他的民生主义和实业计划里，提到'居室工业’，可惜我政府没有以之付诸实施，没想到二次大战后三十年来，'住宅工业化’的构想和做法，首先从北欧和斯堪的纳维亚半岛国家发轫，逐渐传到美国和日本，今乃及于东南亚的马来西亚和新加坡，形成国民住宅新趋势……。”新中国成立后的一段时间内，我国正在完成“资本原始积累”式的国民经济体系和国防体系的再建，国家财政异常紧张，不可能像工业化国家那样涉及国民住宅制度，不可能在住房问题上设计过多的“福利”。但是，充满社会主义热情和理想色彩的中国共产党第一代领导人在中国国情的基础上建构了中国特色的住房政策，即城市住房通过没收官僚房产和新建住宅，根据职级和年资实行住房分配政策；农村居民同样要体现社会主义性质的住房政策，于是，选择了农民房产自建与土地集体供应的宅基地制度。1. 依法申请与批准取得地基。《土地管理法》第62条第3款规定：“农村村民住宅用地，经乡(镇)人民政府审核，由县级人民政府批准；其中涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”《土地管理法》第44条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地专用审批手续。”《土地管理法》的上述规定是第一次由法律明确规定农民宅基地的申请与批准的法律依据。在20世纪80年代之前，我国农村社会经历人民公社化之后，中国农村社会形成了生产队(生产经营小组)、生产大队(自然村或附属村)、人民公社(如今的乡镇)的农村生产经营格局，亦形成了相应的村社管理格局。在《土地管理法》颁布之前，农村宅基地的申请与批准程序并不完全一致，大体维持在农民通过生产队或生产大队申请，生产大队规模较大者，先经由生产队申请；生产大队规模较小者，农民可直接经由生产大队(村)申请，由生产大队盖章之后，统一由人民公社批准。事实上，生产大队的公章具有决定性意义，毕竟人民公社审批过程中并不清楚住宅用地的地块和具体环境。《土地管理法》颁布实施之后，审批权上移至县级人民政府。相对而言，乡镇人民政府、村民委员会在审批中的作用大小则因具体情形不同而有所差异。2. 公平分配。《土地管理法》第62条第1款规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”上述规定是对既往存在的政策和习惯的法律确认。此前，宅基地的审批基本上体现了公平分配的原则，即农村居民只要分门立户皆可申请获得宅基地。宅基地的大小基本上符合了每户大小基本一致的政策精神和社会习惯，只有极个别村干部或强势人物存在多吃多占现象，大体上讲是公平的。中国共产党人不仅在农用地(耕地)问题上绝不允许土地的兼并，同样不允许农民建设用地上的不公平，不允许有的农民无地而居，亦不允许有的农民将房屋和院落盖成当代社会的“地主庄园”。《土地管理法》第63条第4款规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”上述规定从一个侧面反映了宅基地的分配属性。农村居民一户只能拥有一处宅基地实质上是从申请角度而言，至于农村居民是否真正实现一户一宅，法律尚未明确规定，各地尚存在一定差异，中国国情毕竟异常复杂。“但公民只能拥有一处宅基地，主要是就申请而言的，'一户只能拥有一处宅基地’的限制性规定，是基于宅基地的福利性及其所承载的社会保障功能而对宅基地使用权初始取得的限制，而不是对宅基地使用权继受取得的限制。”宅基地的继受取得包括买卖与继承，前者相对而言数量要少，如果当事人是农民，他只有户口迁移至其他村庄才有可能出卖“祖屋”(宅基地)，或者是完全实现“农转非”不在农村居住者可能出卖宅基地；而继承祖业则为大多数。由于新中国成立后的相当长时段国家并没有实行计划生育，多子多福的封建思维仍然存在，如此，多子的情形下，通过继承方式继受取得宅基地亦不可能出现“一户多宅”的现象。与城市住房制度改革和房地产市场化之后出现的一户多宅，甚至出现“房姐”事件相比，农村住房的公平性明显好于城市。同时，《土地管理法》所规定的“一户一宅”制度并没有确定一户宅基地的具体面积，但是，几十年来，中国宅基地制度形成的历史惯性，使该制度并没有走偏，亦没有因宅基地制度未及入法，导致每户几亩、几十亩的宅基地出现。这一点正是整个土地制度的成功点。新中国成立后至改革开放前，《婚姻法》《土地改革法》《工会法》与1954年《宪法》是仅有的几部法律，同样，这些领域几乎没有出现大的反复。1986年颁布的《土地管理法》及之后的《农村土地承包经营法》在土地公有制问题上皆没有出现大的制度变迁。土地公有制及土地公平观念至今留存，宅基地制度是我国农村社会存在的一大发明。“自古以来我国农业社会人口的生存与发展都是以千村万落而展开的，这里包含众多社会、伦理、经济的单元，体现了习惯、宗族、人文等要素，既然几千年如此，短期就同样难以改变。因此，'村’的概念形成是为我国农业存在的依托，不然也不会称之为'农村’。”在真正意义上的农村，宅基地制度形成的秩序性至今没有受到社会变迁所带来的冲击。其公平性亦是农村社会相对安定要素之一。3. 使用上的限制。农民宅基地的取得，既包括通过老宅所有权的承认与住宅之下土地公有化确认形成的，亦包括因分门立户通过申请获得批准的新的宅基地。所有宅基地，包括老宅祖屋，都必须用来居住，不能它用。尤其是申请批准的地基，只能在其之上盖房建院，建成与其他村民大致相仿的农村居屋。“以居住保障理念与规则产生的宅基地使用权，有其严格的标准和界限，包括'农家乐’用地在内的不符合上述保障条件的用地，就不能以无偿方式取得和以该环节的法律规则取得。”农民宅基地的申请取得，基本上属于无偿取得，有些地方可能存在“象征性”的收费，但绝不是宅基地所涉土地的出让金。由此，使用上的限制更加明确，如果当事人通过申请程序获得了相应的土地，但是长期没有建房，可能其地基将被收回。如果当事人获得土地之后没有按照当地习惯和宅基地的用途建房，而是在该地基上开发成完全的商业化地产，目前，法律没有对此作出规定，但是，以笔者推测，当地乡镇人民政府可能会干预。4. 资格准入。考量中国宗亲社会背景与中国国情。关于宅基地申请人的资格问题，也就是宅基地的申请主体问题，《土地管理法》未作明确规定，《物权法》同样没有对宅基地使用权人进行界定。一般来讲，对于宅基地申请主体界定为村民几乎没有异议，在人民公社时期，申请人必须是社员，从这一点讲，至今仍保留这样的历史惯性。但是，改革开放前也不是所有“社员”都具有申请宅基地的资格。《土地管理法》关于“一户一宅”的明确规定了以“户”为单位申请宅基地的法定主体，何以为“户”？目前我国法律制度中仅仅是1986年《民法通则》规定了“个体工商户”和“农村土地承包经营户”，而上述“户”并非与社会生活习惯中的以家庭为单元的“户”一致。申请宅基地的法定主体资格，实际上是以分家立户、迁移入户为准的，前者，一般发生在既有家庭中儿子即将成年、成家立业，需要独立的“婚房”而申请宅基地，亦有部分地区，男至女家并承担女方老人赡养义务而至女方落户申请宅基地；后者，整个家庭迁移或即将成年的男子迁移至当地，即可在该地申请宅基地。我国农村社会的代际传承是以男性主义而展开的，女子外嫁他村则随夫申请宅基地，即使在本村结婚亦应随夫申请宅基地。习惯上，农村家庭随着时间的推移户主(夫)的主体资格越来越强，而女性(妻)一方随着时间推移，儿女成长，不仅主体资格不能体现为户主，甚至连真实姓名也可能丢失！因此，宅基地的申请资格只能为以家庭为单位的户主。三、宅基地流转及其限制 “宅基地是农村集体建设用地的主要部分。农村土地制度改革触及宅基地，就是触及了制度的核心。但中国目前关于农村宅基地流转改革方向，存在很大争议。”宅基地使用权流转的学术文章可谓汗牛充栋，一方面体现了该问题的重要性和社会的关切；另一方面不乏人云亦云的跟风现象。“我国农村土地承包经营权在经历了近30年改革后，法律赋予了权利人转让其权利。从宏观上，土地承包经营权的转让没有形成传统法学语境——买卖与租赁，而是选择了一个全新的汉语语境：'土地流转’。”宅基地到底能否流转？如何流转？在哪些主体之间流转？这些问题并不能如同数学公式一样给出明确的答案。宅基地制度非常复杂，既有历史的包袱，又有现实的沉重；既有财产权利的要素，亦有社会权利的考量；既有边远地区的宅基地，亦有城市近郊的宅基地，上述要素皆应成为制度设计和权利形成的着眼点。否则，支持严格限制宅基地流转的学者有其理由，让宅基地使用权自由流转的学者同样能够找到理论支撑。笔者认为，宅基地的流转及其限制应当放置在当事人权利得到保障、公平公正以及社会稳定的基础上综合考量，既不可一味地否决流转，亦不可完全放开而“自由”流转，要知道任何“自由”，一旦过度必然致害。因此，需要从历史、现实、城市近郊与边远乡村等各个视角对宅基地进行分类，私法调整与公法的干预形成有机的衔接，才不至于产生过多的误解和分歧。宅基地的流转从该制度形成之日起就从未中断，1954年制定的《高级农业合作社示范章程》第16条第2款规定：“社员原有坟地和房屋地基不必入社。”该章程第一次提出“房屋地基”这一概念，开始了宅基地真正的历史演变。从客观上讲，坟地所占用的土地亦属于集体公有，但是，因其客观上不可能流转或历史上形成的祖坟概念，几乎等于实质上的“私有化”；而对房屋而言，毕竟是农民的私产，此点任何人不需要怀疑。农民所有的房屋正是基于私产的情形下一直不间断地在“流转”——买卖！老百姓根本不忌讳“买卖”二字。“1963年中共中央下发的《关于各地对社员宅基地问题作的一些补充规定的通知》对宅基地问题作了进一步阐明，其中第(二)款规定：'宅基地上的附着物，如房屋、树木、厂棚、猪圈、厕所等永远归社员所有，社员有买卖或租赁房屋的权利。房屋出卖以后，宅基地使用权即随之转移给新房主，但宅基地的所有权仍归生产队所有’。”换言之，农民的房屋及其他财产的买卖从历史上讲并不存在买卖、租赁等流通环节上的制度限制。但是，客观上的限制是存在的，在计划经济时期，中国二元社会达到极致，“农”和“非农”的界限分明，社会待遇差异明显，很难想象城里人去农村买房的现象。同时，该时期所有农地征用皆由“公”处理，比如工厂占用农村土地，教育占用农村土地、公路、铁路建设占用农地，自然考量需要解决“农转非”问题，不存在当事人属于市民身份而到乡下买卖的事件。国家工业化所需土地，按照当时的社会背景，农村支援城市、支援国家的工业化和现代化乃是国家行为，亦是社会需要，更是不少农村的自觉自愿，农民为当工人而自豪。有些农地征用后，政府与村集体就有关问题进行协商，几乎没有“权利”和“救济”问题。假若允许城里人到农村买房，也就是实现农民宅基地的完全自由流转，那么农村社会的治理将陷入无穷无尽的繁乱之中。农村、农民和农业，俗称“三农”，是中国农业社会的三位一体，其中任何一个环节出现断链，那么农村社会将不复存在，那么就不能再谈论农民承包土地和宅基地的问题。如果实现农民宅基地的自由流转，而根本不考虑什么样的农村，将出现这样的情形，在城市近郊，农民得利，农村迅速城市化，市民住房亦大为改善；如果在完全的、真正意义上的农村，如市民强势，村民集体行使权利必然受限，村民委员会的权威必然受到挑战；如果市民弱势，在宗亲社会和以姓氏列队的农村社会，可以说市民买了房亦寸步难行，不要说当事人只是转让了“宅基地使用权”，即便获得了想象中的所有权，在农村，如果获得不了街坊邻居的认可，权利也不可能实现。对于城市市民能否购买农民的宅基地，“2004年国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》又重申了'加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地’，2007年国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》中明确'农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地，农民住宅或小产权房’。”50多年来，农民的房屋、院落实际上存在着相对自由的买卖和租赁现象，毕竟房为人所居，人是关键点。农村社会中，有的家庭人口越来越少，集中体现为女性越多，外嫁之后家族越来越小；而有的家庭男性出生率较高，家族越来越大。对于住房自然存在供给与需求上的差异。此外，老人去世，子女参军、升学、迁移等因素客观上形成了对农民房屋、院落买卖、租赁的“市场化”要求。农村社会中，甚至出现买卖房屋皆口头协议成交的现象，可见，农民之间的买卖中存在的信用，是与农村社会的历史习惯、人文环境相一致的。不论是村集体，还是县乡(镇)地方人民政府对于农民私相买卖、租赁房产(包括宅基地)从来没有任何干预与限制，农民既包括本村农民，亦可能包括准备迁移至当地的外村农民。“可先让宅基地先在村庄内部、集体经济组织成员之间的交易合法化，让这个市场成为一个极其内部的市场。”事实上，上述分析在民间早已成为习惯，成为社会认知，稍做调查研究的学者应当知悉农民私下买卖房屋绝非个案，而且并不像城市房产买卖容易出现纠纷。上述表明，中国农村的宅基地，包括农民住房、院落及其相应的地基使用权历史上、现实上存在一定程度的自由流转：买卖与租赁，对于农民而言，并不像学界那样所谓的羞羞答答：“宅基地流转”，而是房屋和院落的“买卖和租赁”。《土地管理法》第62条第4款规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”上述规定说明，其一，法律不限制农民出卖、出租自己的房屋，其二，以户申请宅基地只能一次。因此，我国法律并未构成对农民房屋买卖与租赁的普遍限制，那么同样亦不限制宅基地的“自由”流转。“我国《宪法》第10条第4款规定：'任何组织或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，土地使用权可以依照法律的规定转让’。本款规定'不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地’所有权(包括农村宅基地所有权)，但'土地使用权’是可以依照法律的规定转让的。”对于主张农村宅基地完全自由流转的学者，他们主张的自由的边界不知在哪里？随意地让农民把宅基地卖给城里人，甚至外国人？笔者认为，农村宅基地是否能够自由流转到市民手里，须持谨慎态度，亦要观察“农村”是否存在被城市化的趋势，不宜“一刀切”式地“自由”流转。农民房屋、院落50多年来从未间断“流转”。讨论只是在于是否自由？自由到什么程度？这一问题绝不是一个简单的问题，即，要么这样，要么那样的问题。持完全自由流通的观点，多数都在自说自话，或者以坐井观天之思维去考略经天纬地之策。(二)市场化与城市化背景下的农民宅基地“被迫”或非正常流转新中国成立60余年，我国经济社会发生了翻天覆地之变化，基本上可以划界为前30年与后30年。改革开放后，我国经济制度步入市场轨道，1992年确立的社会主义市场经济体制引导经济、社会、法制、文化又一次变革。如果说1978年后的农村土地承包制度改革仅仅限于农用地，多数为耕地的制度变革，那么20世纪90年代，大规模的城市化、工业化和城市住房制度改革，对于处于城市近郊的农村宅基地制度的运行造成了巨大的冲击。加上政府规划滞后，对城市化过程中农民宅基地的占用并无妥帖的、前瞻性的、法制化的制度安排。同时，开发商为了利润甚至对农民的房屋及其附着物粗暴强拆。当然，有些地方亦出现了不正常的现象，即因拆迁而暴富。前者，学界和社会对于强拆者予以否定或抨击；后者除了艳羡就是争议，学界批评之声相对较弱。笔者认为，因拆迁而暴富一样糟糕，甚至由此而毁人。为什么会出现这种现象？问题的关键在于“宅基地使用权”问题。一般来说，有些处于城市近郊的农村已经列入城市规划，而土地国有化过程中对于占用农民的宅基地并没有统一的价格，土地增值部分，也就是宅基地之地基早已因城市化而溢价，溢价应当归还至村民集体，村民集体因城市化后而回归街道，拆迁之后，原农民市民化之后只能拥有一处住宅，而宅基地收归集体或街道后，城市政府应当负责原农民的就业培训、社会福利等，而不是开发商与农民之间的简单博弈。处于城市化和工业化浪潮中的农村宅基地，尽管《物权法》已经明确宅基地为“用益物权”，以物权法上的理论，自然能够对抗第三人，那么，为什么对抗不了“强拆”呢？“私权利永远无法与公权力抗衡，在政府强制征收征用面前，不论是动产还是不动产都有可能成为被征收征用的对象，甚至出现了征而少补、征而不补的现象。”客观上讲，在城市化和工业化进程中，城市近郊区域的农民宅基地“被规划”、房屋被强拆皆缘于政府公权力的肆意，在此情形之下，农民宅基地的自由流转本身是一个假命题甚至是笑话。私权的固化对抗私权时具有相应的对抗力，而对于公权只能从建构遏制公权、建构农民的团结权的法律制度入手。对于城市近郊的农民宅基地而言，即使赋予农民宅基地所有权同样不可能使农民“自由”地“流转”其权利，也无法对抗具有公权力支撑的开发商，更何况是宅基地使用权。因此，在此等前提下，如何保障农民的权利则需要从宪法的高度，从社会法上生存权保障的高度，论证农民权利保障的正当性和迫切性，论证公权力滥用的危害性。至于农民因城市开发而丧失了其宅基地使用权并最终获得巨大利益而言，短期之内可能如同“幸福张大民”一样感觉良好，但是，长久而言靠食利而生的人群最终全部败亡，这是历史规律！城市近郊区域农民宅基地使用权作为“用益物权”予以保障的努力，事实证明作用不大；那么，赋予其债法上的自由，即交易自由，也就是“相信农民的判断力”和“自主决策力”以达到自由保护其使用权的目的能够实现吗？历史上存在的土地兼并、存在的卖儿卖女现象，农民一样具有“判断力”和“决策力”。笔者长久即持怀疑，农民们对其宅基地能获得相应的自由吗？四、宅基地使用权之权利保障及宅基地权利流转之思考：城镇化背景下的宅基地使用权的再分析 农村宅基地制度，包括农民房屋、院落及相关附属物之所有权、地基使用权、地基的集体所有权等宅基地法律制度，目标应当定位于专门立法。从法解释说角度，因法律规定的缺位，现今尚无明示解读其中存在的社会政策内涵。但是，我国农村宅基地制度自1960年代创建起即包含着深刻的农村住房政策之内涵，是党和政府长期坚持的社会政策。及至《土地管理法》颁布，一户一宅理念的住房(地基)分配制度亦反映了数十年的社会政策。住房政策系社会政策中的重要组成部分，在产业高度发达的西方国家，在建构国民住宅制度中既考虑了城市居民的住房问题，同样对乡下农民或居民的住房有相应的制度安排。古人云：安居乐业。换言之，没有稳定、可靠与安全的居所，人们就不可能展开相应的社会生产活动。我国自古以来重农抑商，农业社会存续绵延几千年，农业社会中为了耕作与生活，人们聚村而居，形成了相对集中、大小合宜的村落社会，期间，鸡犬之声相闻，日出而作，日落而息的“田园生活”形成了所谓的“天人合一”，即便是封建年代，农民“住”的问题远远没有耕地兼并那样严重。如何解决新社会农民居住的问题，中国共产党的第一代领导人创造性的建构：农村土地公有、地基审批、农民自建等一系列制度，宅基地制度所包含的住宅制度、地基制度形成已半个多世纪，如今，亦面临着诸多挑战，其中，工业化、城市化造成的农村“空心化”和近郊农村“城市化”挑战着存续半个世纪的农村宅基地制度。如何因应社会变迁，更新相关制度，当从社会变迁角度进行全方位思考，之后，再行厘定各方权利与义务。改革开放以来，中国发生了巨大的制度变迁和社会换相，其中，农村社会亦经历了几千年来从未有过的涤荡。工业化、城市化带动了大量的“移民”潮，相当数量的农村人口逐渐移民城市。初期，不少农民还留有部分“回乡”念头，但随着第二代“农民工”在城市的出生与成长，乡已不可回。“此种情况多发生在劳动力转移较多的偏远农村地区。随着城镇化和工业化进程的不断加速，劳动力转移的牵引力不断增强，由此造成大量的住房和宅基地闲置。”2011年，中国城市化率达到50%，中国城市人口的规模第一次超越农村，而且城市化率呈逐步上升态势。据有关方面统计，中国过去10年，每天消失100个左右的自然村。自然村的消失等同于宅基地的灭失，其使用权便不复存在。近30多年来，升学、参军、进城务工等各种因素推动了中国的城市化进程，同时，造成了大量宅基地的荒废与灭失。“农村人口进城务工或经商已购买了商品房，原农村住宅闲置。由于大批农村人口进城务工或经商，取得一定的经济收入而富裕的进城务工或经商农民在城市已站稳脚跟，在城里已购买商品房而举家搬迁，他不会再回农村长期定居，在很多乡村地区出现了’空心村’现象。目前农村宅基地及房屋的闲置状况，大致估算在10%-15%左右。”村落是人的聚集，房屋为人而居，一旦无人居住，再好的房屋便分文不值。显然，在传统村落无人而居的情势下，宅基地使用权便不复存在。在这种村落整体荒芜的情形下，探讨宅基地使用权已无多大意义。需要关注的是，村落仍然“繁荣”，而其中，有些家庭因各种因素，例如孩子升学、参军后不再在农村居住和生活，女儿外嫁、老人离世等都有可能造成部分农民的宅基地荒芜，尤其是有些当事人并没有将老宅转让，宅基地应依法由村集体收回。集体收回的宅基地可以按照以往的程序继续转批给其他的村民，如此，可实现宅基地使用权的“流转”，当然，宅基地收归集体所有亦有不同情况，一种情形为宅基地的彻底荒芜，亦为权利主体的消灭，当事人死亡且无继承人的，住宅及地基一并收归集体所有；另一种情形是住宅尚在，但权利人已经彻底市民化，再无可能回乡居住，权利人亦未转让，村集体可以按照当地合理价格回购住宅及宅基地。当然，如果有的当事人将老宅老院转让给其他村民，此等转让过去未予禁止，今天亦应保护。新农村建设是国家推动农村经济社会发展的重要举措，涉及经济、社会、文化等各领域，新农村建设过程中有些地方片面地理解为农民居住条件的整齐划一，存在这样的认识：把房子盖的漂亮一些就是新农村建设。事实上，真正意义上的新农村建设绝对不止于“硬件“建设，亦包括“软件”建设。对于基础条件较好、人口相对集中且有一定规模的农村，进行整体规划、整体布局，在不损害农民既有利益的基础上，通过新农村建设，实现水、电、气等的集中供给、排污和垃圾的集中清理，如果可能的情形下对于农民住宅进行整体的规划、设计与建设，将大大推进中国农村的现代化进程。但是，任何事情总有其两面性，例如有些地方在新农村建设中，强行占用农民宅基地，甚至强拆农民住宅，之后统一盖楼并强迫农民搬迁，也就是所谓的“赶农民上楼”。“赶农民上楼”一般采取的是“以宅基地换房”的形式进行，即农民将自己的宅院交出，按照一定比例换取相应面积的楼房。“'宅基地换房’的做法，最早可追溯至2005年的天津市华明镇。2008年前后，浙江省嘉兴市也作了大范围的自发试点。此后，各地纷纷前往两地'取经’。北京、广东、江苏、安徽、湖南、河南、河北、云南等地也逐步效仿。”笔者认为，“宅基地换房”与“赶农民上楼”存在一定的差异，前者有可能是合理并无违法现象；后者则需要谨慎为之，毕竟强迫农民上楼，既违背了农民意愿，亦侵犯了其相应的财产权。农民是否能够以“宅基地换房”而“上楼”，取决于当地的经济社会发展水平。如果当地已经产业化、市场化，农民不再以传统农业(包括林业、牧业或渔业)为生，而是以现代产业为主的产业社会，农民住楼房不影响其生产和生活，“上楼”生活更能提升生活品质。虽然有宅有院的生活相对惬意，但是，宅院占地面积较大，对于土地稀缺的发达地区而言，集中建房相对更为科学。“从浙江嘉兴和天津试点看，政府在推进'宅基地换房’时非常小心，不仅强调农民的自愿，置换时的利益计算也比较充分地运用了协商和谈判机制。但有一些地方，政府以'宅基地换房’为名，采取搞运动的办法，强制农民集中上楼，搞'大拆大建’，已引起各方高度关注。”由此，新农村建设中的“宅基地换房”是否合理，是否合法，当以尊重农民的意愿且符合当地经济社会发展实际为前提。宅基地使用权之权利保障当以考量农民权益和社会发展之综合要素后而动，不宜采取过激行动或“一刀切”式的新农村建设。(三)城市化中的城郊农民宅基地使用权保障：城市近郊区农民宅基地使用权保障城市近郊农民宅基地面临着大规模城市化、工业化的冲击，30多年来，许多城市出现了“摊大饼”现象，城市逐渐蚕食了农村的土地。期间，成百上千个村庄消失得无迹无痕，农民宅基地自然不复存在，农民失去的不仅是耕地(承包土地)，亦包括其宅基地使用权。对于城市近郊区农民宅基地使用权的权利保障难度更大，问题愈加复杂。笔者认为，城市近郊区农民宅基地使用权的权利保障，应当以当地城市规划为背景，如城市规划已将农村土地，包括承包地、宅基地等都划入城市规划范围，那么，当地政府应当统筹城乡建设，对上述土地、所有权及使用权实行统一的国有化，国有化过程中对于农民的安置补偿等皆列入政府统一的补偿、安置计划等，既克服有些当事人闹中取利，又防止社会拆迁导致部分农民忍气吞声、权益受损。如城市近郊区农村尚未列入城市规划，短期内农村土地性质不可能改变，农民宅基地使用权仍应按照纯粹的农村地区对待，不能因其距离城市较近、宅基地土地增值快而随意转让宅基地，尤其须杜绝城市市民购买城郊未规划区域的农民宅基地，否则，将留存无数的纠纷后遗症和社会紊乱。城市近郊区由农村集体经济组织开发的“小产权房”尤其应引起学界的重视，如果不先行解决城市规划、不解决农村土地国有化问题，而直接将“小产权房”上市交易，仍会留存无数不确定因素；如果符合城市未来规划，且建筑质量符合法律规定，应逐步将这些“农村建设用地”而成之“小产权房”，逐步完善手续，转正为产权登记的产权房。但是，如果“小产权房”由农村集体经济组织开发完成，应视城市未来规划、“小产权房”的质量，在处理好集体经济利益、城市公共利益及买房人利益的基础上完善各项手续，使这样的“特殊房”能够成为城市住房保障供应体系的补充。概言之，中国二元社会的解构需要循序渐进，在政府统一的制度安排下进行，绝不可陷入“市场化”的漩涡。否则，城不其城、乡不其乡的现象将带来今后城乡建设、社会管理、治安维持等一系列社会问题。(四)宅基地使用权与农村集体权利及其意志表达之整合：农民宅基地使用权的“集体”保障农村社会自古就是土地、人口、社会习惯、人文、治理等要素的有机组合，历朝历代，乡村社会的治理都有其规则和秩序。在封建年代，农村宗族势力对乡村社会治理具有重大影响，族长或声望较高者对于邻里纠纷、村界保护都有着相当的话语权。民国时期，随着社会治理逐渐引进西方经验，各地逐渐建立了乡公所、村公所，一定程度上使上千年属于私域的乡村社会纳入公共治理范畴。新中国成立后，我国在农村先后通过合作化和人民公社化运动，使广大农村由“村”而“队”，由“队”而“社”，军事化、统一化、公共化趋势更加显著。但是，农村社会中的公共意志的表达遇到了不少障碍，出现了“大队书记”决策现象，一定程度上阻却了农民集体意志和公共意志的表达。改革开放后，我国依据《村民委员会组织法》建构了村民委员会，但是，村民委员会的集体意志到底能够发挥到什么程度仍值得探讨。农民宅基地在某些情形下的确需要“集体”进行交涉和谈判，如何进行尚有不少难题，期待未来能有好的结果。总之，农民宅基地使用权虽已确立为“用益物权”，但是，农民宅基地使用权的权益维护绝非简便之题，对于农民宅基地，既不可说不能流转，亦不可说自由流转。“一刀切”曾害苦了中国社会，目前仍存在这样的现象。统一规划、分类管理、尊重历史、反映现实才是厘清农民宅基地“流转”的症结所在。“因地制宜”乃中国成语，需要在中国城市化、现代化的进程中，需要按照真正法治的思维，按照人类理性的选择中重新解读这一汉语语境，创制适应时代发展的农民宅基地法律制度。本刊已发相关主题的文章还有： 1. 鲁晓明: 《“居住权”之定位与规则设计》(2019年第3期)； 2. 高圣平: 《承包地三权分置的法律表达》(2018年第4期); 3. 宋志红: 《三权分置下农地流转权利体系重构研究》(2018年第4期); 4. 温世扬:《集体经营性建设用地“同等入市”的法制革新》(2015年第4期)； 5. 韩 松:《新农村建设中土地流转的现实问题及其对策》(2012年第1期)； 等等。
附:《中国法学》10年TOP100（2012-2022）排名（2022年4月14日统计）
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