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最近呢，宋老湿看到了一个案子，案情大致是这样的：
那么问题来了： 1、甲的行为构成盗窃罪还是职务侵占罪？ 2、如果构成盗窃罪，被害人是乙还是银行？ 宋老湿把这个案例发在了朋友圈里，结果一石激起千层浪，留言是众说纷纭，其中不乏一线的法官、检察官、律师、警察以及法学专家，各种各样什么观点都有，但归纳起来其实焦点有两个：第一，是不是利用职务之便；第二，这100万元到底是谁的钱？
（下面划重点啦） 先说第一个问题，本案中甲的行为是不是利用职务之便？ 刑法上关于利用职务之便犯罪的，大家最耳熟能详的就是贪污、受贿、职务侵占、非国家工作人员受贿，其实职务侵占相对贪污、非国家工作人员受贿相对于受贿，都是一样的行为，无非是身份主体不同而已，所以我们就拿贪污受贿来说。什么叫贪污？单位领导利用财务审批权力将不该报销的钱报出来这叫贪污，会计通过做假账将单位的钱弄回家这叫贪污，出纳员利用手中掌管的单位保险柜钥匙将保险柜打开把里面的钱拿回家这叫贪污。而受贿就更简单，项目的审批者在审批项目的过程中收了申报者的钱财就把项目批给了该申报者这就是最典型的受贿。这里面不论是会计做假账、出纳员开保险柜，还是违规报销、违规审批，这些行为本身都是职务行为，属于对职务权力的滥用。刑法上的“利用职务之便”，指的就是这一类行为。而这一类犯罪的共同特征是，仅仅通过对职务权力的滥用，就能够达到其犯罪的目的。反之，如果仅仅通过对职务权力的滥用还不能够达到目的，还必须要借助其他的不法手段，就不属于刑法上的“利用职务之便”。最典型的就是单位保安在夜晚值班巡逻期间撬开单位保险柜的行为，虽然保安是在单位巡逻，巡逻是他的职务权力，但是仅仅巡逻是接触不到保险柜里面的，因为保险柜的钥匙不归他管，他还必须要通过撬开保险柜这样一种秘密窃取的方式才能达到其犯罪目的，因此，对于单位保安在夜晚值班巡逻期间撬开单位保险柜的行为，在刑法上是以盗窃罪认定的。 （贪污受贿只需要通过滥用职务权力就能达成犯罪目的） 回归到我们说的这个案子当中，甲的职务权力对于甲转走乙账户内的钱有没有帮助？答案是肯定的。但是，单纯依靠职务权力，能不能实现将乙账户内的钱转走的目的呢？显然不能，因为乙的账户有密码，这个密码只有储户掌握，银行是不掌握的，甲是通过所获取乙的身份证信息破解了乙的账户密码，才能够绑定开通手机银行将乙账户内的钱转走。破解密码的行为和撬保险柜的性质是一样的，这都是职务权力之外的犯罪手段，不能够以“利用职务之便”来认定，所以，宋老湿认为，对于第一个问题，应当是定盗窃罪而不是职务侵占罪。
（破解密码的行为与撬保险柜并没有区别） 第二个问题，这100万元到底是谁的钱？ 写到这里忽然想到了以前看到的一个段子，说是有人在无人看守的银行自动柜员机上取钱，原本取1万块钱结果机器吐出来2万块钱，联想到当年的“许霆案”，觉得如果把多出来的1万块钱拿走这是犯罪行为，所以就把这多出来的1万块钱留在了现场，自己只带了1万块钱走，后来留在现场的1万块钱就丢了。过了几天接到了银行的电话，要求他把多拿的1万块钱退回来，他解释说自己只拿了1万块钱没拿多出来的钱，结果银行的人说：“你拿走的是银行多出来的钱，留在现场丢了的钱才是你的。”
（许霆案曾经轰动一时） 小开心一下我们回来继续聊。其实在生活中我们大家经常不太区分这个概念，我们总觉得我存在银行里的钱那还是我的钱，其实这个概念是错的！如果我们对于存进银行里的钱拥有所有权的话，所有权是物权，基于所有权，我们可以实现对物的占有、支配、收益、处分，然而我们可以么？存进银行里的钱，我们还可以把它抱回家么？除非我们再经过取款手续，但取出来之后它还叫“存进银行里的钱”么？我们能支配、处分么？存进银行的钱，我们能决定把它贷给谁不贷给谁么？放贷出去的利息收益是归我们么？显然，存进银行里的钱，从占有、支配、收益、处分任何一个角度来看，这些权利都是银行在行使，所以，对于存进银行里的钱，所有权，是属于银行的。
（我们存进银行的钱在银行账上叫“负债”） 那么对于储户来说，将存进银行里的钱取现或者转账等等，又是通过什么样的权力来实现的呢？其实，是基于存款合同所形成的债权。债权是请求权，储户的行为其实是向银行发出了取现或者转账的请求，银行为客户取现或者转账，实际上是对于存款合同中义务的履行。在银行的财务账里，客户存进银行的钱叫“负债”，这就很说明问题。物权是绝对的，银行把钱放在金库里外面的人谁也别惦记；债权则是相对的，储户要取现最终只能跟存钱的银行要求，而不能是“怀揣一副牌，逮谁跟谁来”。 所以，当客户把钱存进银行以后，直至履行取现手续之前，钱的所有权就属于银行了，甲盗窃的是银行的钱，银行才是盗窃案的被害人。 （银行对员工监守自盗不负责任崩塌的将不只是银行本身） 如果我们把储户乙作为盗窃的被害人，将乙存钱进银行视为对乙财产的保管，那么会出现什么状况？刑事案件中，除了对甲定罪判刑以外，还会判处100万赃款追缴发还被害人乙；而同时乙又可以基于财产保管合同向银行要求赔偿，这个罗圈架就打不清了，将同一笔钱的损失在两个案件中两次判给了乙，这明显属于重复判处，也违反了法律上一事不再理的基本原则。而如果不判处银行对乙的赔偿行不行呢？答案是更不行！一方面，储户把钱放在银行，银行是有保管义务的，不能说拿钱放贷收益算我的，被偷被抢损失算你的，这是违背权责相一致原则的；另一方面，更严重的是，这样会破坏我们这个国家的银行信用体系。因为在钱这个问题上，我们全社会最信任的就是银行，认为银行是放钱最安全的地方。可是当储户把钱存进银行后，人在家中坐，祸从天上来，晴天霹雳，裤衩一声，就告诉我钱没了，被从银行偷了，而且银行还不负责，谁偷的找谁负责，那么谁还敢把钱放在银行？如果大家都不敢把钱放在银行，那么崩塌的就不仅仅是银行本身了。所以，只有将银行作为盗窃案的被害人，接受赃款的追缴发还；客户乙对银行正常行使100万元的债权，与刑事案件本身无关，这样才是最合理、最合法、最合适的。
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