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导言 纵观集体建设用地入市的发展历程，从早期法律禁止集体所有的土地用于非农建设，到广东省对集体建设用地使用权入市流转先试先行，再到国家正式提出集体经营性建设用地入市试点改革，农村集体经营性建设用地入市“合法化”的发展趋势逐渐明朗。在经历多年的改革试点后，2019年中央完成对《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）的修订，正式破除了农村集体经营性建设用地入市的法律障碍。 聚焦东莞，改革开放以来，得益于国家鼓励发展对外加工装配业务，东莞抓住机遇大力发展“三来一补”等工业经济，吸引大批外商来莞投资建厂，全国首家来料加工企业“太平手袋厂”就在此期间落地东莞。由于改革开放前东莞是传统的农业县，集体土地占比较高，为便捷招商引资提升效率，外商自建厂房的土地多数是利用集体建设用地，久而久之就形成了事实上存在的集体建设用地流转市场。本文作为土地房屋实务系列第二篇，由建纬（东莞）律师事务所制定，将回顾东莞市农村集体建设用地的入市历程，梳理各阶段的发展情况，并系统阐释现阶段东莞集体经营性建设用地入市的主要模式。 一、 东莞集体建设用地入市的发展历程 第一阶段（1978年-2003年）——自发入市，规模扩大。1978年起国家出台系列政策积极发展“三来一补”业务，东莞各村集体经济组织敢为人先地提出利用农村集体公共建筑作为厂房、盘活闲置建设用地进行工业开发等举措，吸引大批外商来莞建厂投资。后来东莞确立“工业进园”的工作目标，逐步培育出具有产业集群优势的市、镇、村三级工业园。在此过程中，形成了客观存在的集体经营性建设用地隐形市场，政府干预力度较低，主要由属地集体经济组织自发出让集体建设用地使用年限给外商或者本土企业兴办厂房，在产权登记之前往往未提请相关政府部门审批，陆续还发展出“二次流转”问题。  （东莞市某集体工业用地有偿出让合同节选） 第二阶段（2003年-2013年）——规范入市，乱象纠偏。地方政府逐渐意识到农村集体建设用地使用权粗放发展容易对农村经济造成制约影响，为加强农村集体建设用地管理，2003年广东省率先出台了《关于试行农村集体建设用地使用权流转的通知》（粤府2003〔51〕号），规定了农村集体建设用地使用权流转的原则、条件和审批程序。2005年广东省出台了首个依法允许集体建设用地直接入市交易的省级地方政府规章《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》（广东省人民政府令第100号），东莞市随后颁布了《东莞市集体建设用地使用权流转管理办法》（东莞市人民政府令第80号），进一步梳理规范了许多有关集体建设用地使用权流转的相关安排。该阶段陆续衍生出各类用途的集体建设用地在市土地交易中心公开交易，但受制于集资监管、土地管理、政府审批等各类规定以及权利稳定性的考虑，集体建设土地流转市场发展趋势开始进入“平台期”。  （东莞市某集体工业用地在市土地交易中心进行公开拍卖） 第三阶段（2013年至2019年）——入市探索，试点改革。2013年，党的十八届三中全会研究通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，对集体经营性建设用地入市作出重要部署，提出农村集体经营性建设用地“同等入市、同权同价”，由此拉开农村集体经营性建设用地入市试点改革的序幕。随后《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》正式印发，集体建设用地入市正式进入试点改革阶段，入市范畴主要限定为规划确定为工业、商业等经营性用途，不同地区对集体性经营性建设用地入市审批的职责分工以及总体流程存在一定差异。由于土地制度改革事关农民切身利益，中央对推进集体经营性建设用地入市秉承的的态度是“审慎稳妥推进”，加之东莞并未被纳入集体经营性建设用地入市的试点地区，在此阶段东莞农村集体经营性建设用地市场发展的步伐总体平缓。 （集体经营性建设用地入市交易试点改革时间轴） 第四阶段（2020年至今）——同等入市，审慎推进。2020年实施的新修订的《土地管理法》和2021年实施的《土地管理法实施条例》，主要对集体经营性建设用地入市进行了实体及程序上的原则性规定，为集体经营性建设用地入市设置了纲领性规定，目前配套的实施细则暂未进行紧密衔接，各地政府也都处在摸索和政策变化的过程中。东莞结合前述法律法规，对集体建设用地入市本土做法和各地试点经验进行总结提炼，并建章立制，先后印发了《东莞市农村（社区）集体资产交易办法》（东府〔2020〕14号，以下简称《交易办法》）、《关于印发<东莞市农村（社区）集体资产交易若干问题的工作指引>的通知》（东农农函〔2021〕8号，以下简称《工作指引》）、《关于深化集体工业用地市场化配置 推进网上公开交易工作的通知》（东自然资〔2021〕165 号，以下简称《集体工业用地公开交易通知》）等政策，进一步规范和促进集体经营性建设用地交易市场发展。 二、 东莞集体经营性建设用地入市的主要模式 根据《土地管理法》第六十三条，拟入市交易的集体经营性建设用地必须满足以下两大前提条件：第一，土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途；第二，经依法登记的集体经营性建设用地。符合条件的集体建设用地可以通过出让、出租等方式入市交易，按照“确定规划条件—编制出让/出租方案—民主表决通过—报市、县政府同意—招拍挂或协议确定土地使用者—签订书面合同—报市、县自然资源主管部门备案”等流程完成入市交易。值得注意的是，入市的集体经营性建设用地不得用于商品住宅、别墅、酒店、公寓等房地产开发。 东莞市目前尚未印发专门规范集体经营性建设用地入市具体工作指引，各类情形的入市交易管理规定散见于不同政策，实操中集体经营性建设用地主要通过东莞市公共资源交易中心、集体资产交易平台交易等平台具体实施流转程序，为便于市场主体理解东莞集体经营性建设用地流转方式（包括出让、合作开发、出租等），以下结合案例进行梳理分析。 （一）集体经营性建设用地使用权的出让 出让是集体建设用地使用权入市的主要模式之一，在该模式下，土地所有权人将一定年限的集体建设用地使用权让与土地使用者，由土地使用者支付出让价款。以出让模式入市的具体交易方式如下： 方式一：公开出让（招标、拍卖、挂牌） 集体经营性建设用地使用权的出让方式以公开出让为原则，满足政策规定情形下可以进行协议出让。《集体工业用地公开交易通知》和《交易办法》分别明确规定了用于工业或仓储项目、用于商业、娱乐、旅游等经营性项目，均应当参照国有建设用地使用权公开交易的程序和办法，通过市公共资源交易中心招标、拍卖、挂牌等方式进行；确定受让方后，报自然资源部门办理流转出让备案手续。 （东莞首宗 集体工业用地于2022年1月7日网上公开挂牌交易） 方式二：磋商交易后协议出让 磋商交易后协议出让是指，集体经济组织直接与特定意向人按照《交易办法》的规定，经集体资产交易平台通过磋商方式确定交易条件后进行协议出让。结合《交易办法》《工作指引》的有关意见，一级市场上集体建设用地使用权的流转出让，原则上应当以公开方式出让，在公开平台的选择上，一般应通过市公共资源交易中心招标、拍卖、挂牌等方式进行（即方式一），若未有政策明确通过市公共资源交易，应通过集体资产交易平台磋商交易。 《交易办法》规定了八种可以开展磋商交易的情形，适用一级市场上集体建设用地使用权的流转出让的主要包括：①符合政府产业规划导向政策或连片开发的项目；②特定意向人属于市、镇（街道）划定的重点企业；③集体经济组织与各级政府或其代表机构（含市属、镇属企业）的交易项目，本村（社区）范围内的村组集体经济组织间的交易项目；④涉及公共利益或民生的项目；⑤租用集体经济组织资产进行经营的企业需要配套的专用设施，或企业利用同一集体经济组织集体资产扩大生产规模；⑥集体非货币资产置换或利用集体资产折价入股；⑦经市人民政府同意可按磋商交易方式确定合作方的城市更新改造项目；⑧其他确需采用磋商交易方式的特殊项目。 除了上述情形以外，《集体工业用地公开交易通知》还规定了涉及历史用地关系的集体用地特定情形下可按照政策补办流转出让手续，经集体资产交易平台磋商交易后按协议出让方式办理备案手续。该等特定情形为“2021年6月1日前已以集体自用方式批准使用但实际由企业通过挂靠等方式有偿使用以及已以集体划拨或拨用等方式批准给企业使用，现状已建成的已批集体工业用地”。 方式三：直接协议出让 按照《工作指引》，集体建设用地使用权的流转出让，有政策明确可以协议方式出让的，按政策执行。根据《东莞市人民政府关于加快镇村工业园改造提升的实施意见》（东府〔2020〕24号）的规定，“原签订历史用地协议使用但未办理流转出让手续的集体土地，经农村集体民主表决同意、镇街（园区）审核后，可按最高年限直接办理集体土地流转出让手续并由受让人作为改造主体，无需通过农村集体资产平台交易，流转出让地价可参照国有建设用地使用权延长使用年限计算。原集体建设用地使用权人自行改造需延长使用年限的，适用本条规定。” 按照上述政策，历史用地企业拟作为改造主体参与镇村工业园“工改工”项目的，集体建设用地使用权可以协议直接出让。 （二）集体经营性建设用地使用权的合作开发 合作开发作为集体经营性建设用地使用权入市的模式之一，是指集体经济组织利用集体土地或物业等非货币性资产招引合作方合作开发。与出让模式不同，在合作开发模式下，由集体提供土地使用权并由合作方负责出资建设项目范围内物业，负责项目策划、设计、建设、办证、招商、运营等工作及费用，物业建成后进行物业分成、集体物业返租等安排。市场主体在合作开发模式项下前期主要通过股权等方式占有集体建设用地的部分权益，后期涉及物业分成、返租时集体经营性建设用地使用权及地上建筑物将发生流转。 《工作指引》规定集体经济组织利用集体土地招引合作方合作开发的，应通过集体资产交易平台招引合作方，适用公开竞价交易或磋商交易方式；同时需要完成如下前置工作： 集体经营性建设用地使用权的合作开发主要有以下几种交易方式： 方式一：公开竞价交易 《工作指引》明确，采用公开竞价交易方式招引集体经营性建设用地合作开方的，主要在镇（街道）农村集体资产交易中心公开竞投。村集体需要在合作开发方案所定条件的基础上设定一个现金交易底价，作为竞价的依据。 集体经营性建设用地合作开发，常见在村集体作为土地权利人自行改造项目中。 （常平镇集体工业用地合作开发项目公开交易结果） 方式二：上平台磋商交易 《交易办法》第三十二条明确村集体直接与特定意向人磋商交易的八类情形，适用合作开发模式的情形主要包括：①符合各级政府产业规划导向策或连片开发的项目、②利用集体经营性建设用地使用权折价入股等情形。 在合作开发中，磋商交易是交易平台的“绿色通道”，为重点企业、重大项目、涉民生项目等对社会经济有比较重要影响的交易事项顺利实施提供依据，主要履行下图所示程序。 此外，为鼓励村集体通过磋商交易招引产业运营方提升工业园品质，《东莞市人民政府关于加快镇村工业园改造提升的实施意见》（东府〔2020〕24号）第十四条明确：支持村（社区）通过磋商交易方式引入产业运营商，提高“工改工”项目的产业策划、规划设计、招商运营水平，探索试行EPC、EPC+O、F+O、EPC+O+F等多种改造方式，磋商交易的具体操作按照《交易办法》执行。 （石龙镇产业园区招商项目磋商交易成交公告） 方式三：作价出资（入股） 常见的作价出资（入股）形式有村集体将土地登记在全资子公司名下后再通过股权转让或增资入股引入合作方，或者村集体招引合作方后再以土地使用权作价出资等。由于作价出资（入股）涉及招引合作方，因此通常会通过集体资产交易平台进行，适用公开竞价交易或磋商交易方式等方式。 需要特别说明的是，以集体经营性建设用地使用权作价出资（入股）时，《土地管理法》规定村集体应向市自然资源局提出申请报政府批准；其中，涉及占用农用地的,依照规定办理农用地转用审批手续。 （三）集体经营性建设用地的出租 出租是集体建设用地上已建成建筑物“连房带地”入市的常见模式。东莞对集体物业出租的规定主要集中在《交易办法》和《工作指引》中。按照上述规定，集体物业出租需遵循下述规则： 1、交易方式 （1）公开竞价交易。集体物业一般采用公开竞价方式出租。其交易流程与前文集体经营性建设用地合作开发项目公开交易程序大致相当，本处不做赘述。 （2）续约交易。对于已承租集体物业，如果符合诚信经营和镇（街道）所定的续约标准，可按要求进行续约交易。续约交易需通过“申请—理事会初审通过—依权限经股东代表会议或理事会表决—镇集体资产管理机构审查同意”等步骤。 需要注意的是，续约申请提出的时间须为原交易合同到期前1年内，如果合同到期超过30日，续约申请原则上不予受理；如果因资扩产、升级改造需提前1年以上申请的，须经镇人民政府（街道办事处）审查同意。 （3）磋商交易。《交易办法》规定了可以磋商交易的八类情形，与集体物业出租相关的包括租用集体经济组织资产进行经营的企业需要配套的专用设施，或企业利用同一集体经济组织集体资产扩大生产规模等情形。 （4）小额资产交易。《交易办法》和《工作指引》明确了小额资产交易的适用范围，与集体经营性建设用地地上建筑物出租有关的情形包括： ①原合同最后一个月单宗月租金2000元以下，且出租期限为3年以内的商铺、简易房、出租房、市场摊位等； ②1年内易手出租超过3次或租期不超过3个月的临时摊位； ③因受纳入土地收储、土地整备、城市更新改造项目等范围影响处于空档期的需短期出租（不超过1年）的土地、厂房等集体资产。 需要注意的是，除上述第②项情形外，其他情形下首次通过平台交易的不得采用小额资产交易方式进行。 2、免租期 非续租合同中可设置免租期，免租期超过2个月（不含）的，须依权限经理事会或股东代表会议表决通过。续约合同需设定免租期的，须经村集体股东代表会议表决通过。 3、转租和分租 承租集体物业后是否允许转租或分租，该问题应事先在交易方案、拟签订的合同文本中予以明确，在合同未禁止转租或分租的情况下，承租人可按照以下原则转租或分租： ①转租或分租合同到期日须与原交易合同到期日相同； ②村集体所收取的租金不低于原交易合同所载租金金额； ③转租或分租合同应保留原交易合同针对原承租方的义务条款和要求。 符合上述条件，由村集体、承租方与转租或分租的最终承租方签订三方合同。 结 语 东莞集体建设用地市场起步较早，由于早期管理粗放导致用地流转乱象横生，随着国家、广东省对流转提出了规范化要求，东莞也逐步加强对农村集体建设用地的管理。自入市法律障碍破除后，东莞虽然暂未出台配套政策明确集体经营性建设用地入市的规则，但是现有政策已经基本明确了集体经营性建设用地入市的主要模式和交易平台、规则，为市场主体参与集体建设用地开发利用提供了有益指引。当然，本文讨论的入市模式均是在不改变集体土地性质的前提下展开，抛开这一前提，集体经营性建设用地还可以通过城市更新的方式征转国有后“入市”。 从东莞陆续出台的政策纲领来看，东莞一方面遵守历史情况，允许涉及历史用地关系的集体工业用地在符合条件的情况下补办流转出让手续，以解决历史遗留问题，另一方面，积极推行集体建设用地出让、合作开发等流转模式，完善具体流程设置，稳妥推进集体经营性建设用地入市改革工作。随着中央深改委第二十七次会议的召开，市场主体应该充分意识到中央对破解“城乡二元结构”、建设城乡统一的建设用地市场的改革决心，提前了解东莞集体建设用地市场的特点，关注东莞在集体经营性建设用地入市方面的政策，才能准确把握集体建设用地市场中的机遇，采取合适的策略获得先动优势。 延伸阅读 本栏目由华勤城市更新研究院、建纬（东莞）律师事务所联袂出品，旨在分享知识、传递价值，促进东莞市城市更新行业发展。
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