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任学强 上海申浩律师事务所   “无处不在”是代理在现实社会中的真实写照。表见代理属于无权代理，代理行为并非被代理人的真实意思表示。被代理人不应对代理人行为承担责任。但基于善意相对人利益保护以及交易安全的维持，表见代理产生有效代理的后果，被代理人需要承担责任。值得强调都是，连带责任必须由法律规定或合同约定，不能脱离民法典的规定而主观地认为，代理人与被代理人有过错就应该承担连带责任。 用“无处不在”来形容社会生活中的的代理确是恰如其分。尤其是在专业细分的现代技术社会中，委托专业人士代为办理事务已成为必须。表见代理属于无权代理，并非被代理人的真实意思，被代理人不应对代理行为承担责任。但基于善意相对人利益保护以及交易安全的维持，表见代理产生有效代理的后果。如何认定表见代理？代理人与被代理人的责任如何配置？连带责任的适用条件是什么？本文对此类问题予以论述。 代理与表见代理 在“有权代理”与“无权代理”分类基础上，结合《民法典》第172条的规定，代理与表见代理的关系如下图。  其一，表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。其二，按照《民法典》第172条的规定，表见代理有三种典型的形式，如下图。
其一，类型1没有代理权与另外两种类型相比，是指其自始没有代理权，而其他两种类型是先有代理权，后来因为其他原因丧失代理权。其二，类型2超越代理权的常见形态是在代理权约定不明的情况下发生的。当然，也不排除代理人故意超越代理权范围而从事代理行为。其三，类型3代理权消灭后，通常因为被代理人未能对外明示代理权的消灭，代理人继续以被代理人的名义从事活动而产生的表见代理。 表见代理构成与证明 是否成立表见代理，需要按《民法典》第172条以及《民法典总则编司法解释》第28条的规定进行判断，具体如下图。  要件1：存在代理权的外观，是表见代理构成要件的客观要素，也是最为关键的要素。它是判断其他两个另外要件的基础，其具体内容见下图。  要件2：相对人不知无权代理，要件3：相对人无过失属于相对人的主观要素。尽管属于主观要素，但对其是否成立的判断有其客观标准。它主要体现在以下两个方面：一是以一般人的标准来衡量“相对人是否知道以及是否应知代理人无权代理”。二是结合要件1代理人的代理权的外观，以“是否足以让人相信”为标准进行判断。在明确表见代理构成要件后，如何证明表见代理以及如何分配举证责任呢？具体见下图。
其一，民法典对于表见代理举证责任的分配进行调整（与之前的合同法规定不同），把要件2余要件3的证明责任分配给被代理人。无疑，这加重了被代理人的举证责任。法律要求被代理人举证证明相对人非善意时，才能否定表见代理，摆脱自己责任。其二，三个要件相结合达到相对人有理由相信代理人有代理权的程度，才能判定表见代理的成立。 一般责任与连带责任 责任部分的讨论主要解决表见代理的法律后果问题。在表见代理成立的情况下，责任主要发生在代理人、被代理人与相对人之间。我们先讨论一般责任，具体见下图。  在表见代理成立，代理有效的情况下，被代理人需要对相对人承担合同责任，即对代理人的代理行为承担责任，这是表见代理的一般责任。那么什么情况下在表见代理领域会发生连带责任呢？具体见下图。
其一，连带责任的认定，必须按照《民法典》第178条第3款的规定，即“连带责任，由法律规定或者当事人约定”。追根溯源，连带责任类型1是《民法典》第167条的规定，即“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任”。连带责任类型2是《民法典》第164条第2款的规定，即“代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任”。 结语：连带责任的内部划分 对连带责任人对外责任的追究，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任（参见《民法典》第178条）。具体到连带责任人内部，其责任划分如下图。  1.《民法典》第172条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。 2.《民法典总则编司法解释》第28条：同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法典第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权：（一）存在代理权的外观；（二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理符合前款第一项规定的条件承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任。 3.《民法典》第164条第2款：代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。 4.《民法典》第167条：代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。 5.《民法典》第178条：二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。 |
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