|
作者为小兵投行学院名家讲堂授课老师：武琳悦 一、【系列】尽调中发现的法律问题，控制交易风险的主要途径
常见特殊股东权利：回购权、对赌条款、领售权、股权转让限制、优先认购权、优先购买权、共同出售权、优先清算权、优先分红权、反稀释权、同等待遇/最惠国待遇。问题1、公司与前轮投资方之间存在业绩对赌及/或股权回购安排，业绩补偿及/或回购事件已经触发或可能触发（1）业绩对赌、回购条款的具体约定（触发条件、义务人、计算公式、支付期限、有无责任上限）。①过去业绩承诺年度的完成情况；投资人是否认可；是否已经触发业绩补偿；如是，业绩指标约定背景，未能完成业绩承诺的原因，投资人是否已经发出补偿要求，对应金额，实际履行情况；②后续业绩承诺年度的预计完成情况（结合目前业绩完成情况、在手订单情况、收入确认政策、历年收入确认情况及新冠疫情影响等进行评估，并应与会计师进一步核实），是否可能触发业绩补偿；如是，应补偿金额，公司后续处理计划，投资人是否认可；①是否已经触发回购事件；如是，投资人是否已经发出回购要求，实际履行情况；②针对约定的具体回购触发事件评估回购事件后续触发的可能性；如发生可能性较大，需要回购的股权数量及回购金额，公司后续处理计划，投资人是否认可。（4）历史上是否发生过投资方要求公司、创始股东、控股股东、实际控制人或其他主体履行现金或股权补偿、赔偿或类似义务的情况；如是，实际履行情况。如触发业绩补偿或股权回购事件，且义务人（通常为求公司、创始股东、控股股东、实际控制人）与投资方就上述事宜最终未能达成一致；或者，求公司、创始股东、控股股东、实际控制人未按照协议约定履行义务：（1）可能引发股权纠纷；（2）创始股东、控股股东、实际控制人可能发生大额负债；该等情形对公司上市构成实质障碍或重大不利影响，亦可能对公司经营造成重大不利影响。（1）【通常采取的处理方案】如业绩补偿或回购事件已经触发，或者判断有较大可能触发，或者基于审慎性考虑：①可以协调公司与相关投资方签署补充协议，调整业绩承诺安排和回购安排，例如，不再对两个单个年度业绩进行承诺，将两个年度的累计金额作为承诺事项；并将此列为交易的交割先决条件；②在本次投资协议中作出统一安排，用新一轮的相关安排覆盖前轮等。（2）【避免之前的尽调存在遗漏的“预防手段”】在交易协议中约定：“前轮投资方分别确认：①未发生前轮投资方要求公司、创始股东履行回购、股权或现金补偿、共同出售、随售、反稀释、清算优先、最优惠待遇等义务的情况，亦不存在前轮投资方及/或其提名董事行使否决权，或前轮投资方要求公司、创始股东承担违约责任或赔偿责任的情形。②同意于本次交易工商变更登记日不可撤销地豁免公司、创始股东在本次交易工商变更登记日及之前因违反前轮交易文件陈述与保证条款及任何其他义务产生的违约责任或赔偿责任（如有）、以及因任何特殊股东权利行权事件触发所产生的义务与责任。前轮投资方特此同意，其签署本协议即视为确认和同意前述事项。”（3）【避免前轮投资人与公司之间存在未披露的“其他安排”，或另行达成“其他安排”】在交易协议中约定：在投资协议的“陈述和保证”条款中列示历史投资协议，并明确：①新一轮投资方签署和履行新一轮融资协议依赖于该等陈述和保证真实、准确、完整。②不存在未向新一轮投资人书面披露的特殊股东权利安排，未来如果其他投资人和公司、创始股东、控股股东、实际控制人之间存在其他安排，应当向新一轮投资人进行书面披露，否则视为恶意串通，自始无效。问题2、基于新一轮投资协议通常以前轮投资协议为基础（特别适用于新一轮投资方为跟投方，或公司谈判地位相对强势的情形），回购条款是投资方的核心风控措施之一，除回购触发情形以外，还应重点关注前轮投资协议的回购主体、回购责任的限制等回购主体、回购价款支付时间、回购价款的支付顺序、回购责任的限制性约定等。例如，部分前轮协议通常约定：（1）股权回购义务人仅为公司；（2）除非回购事件触发是基于创始人股东存在欺诈、故意或重大过失，否则创始人股东的回购责任“限于其持有的公司股权及其持有的公司股权从交割日后滋生的各种收益，不涉及创始股东于交割日前形成的其他资产和资金（如个人及家庭的存款、房产、车辆、证券投资等等）”；（3）仅在向后续轮次投资人支付完毕回购价款后，才向前轮投资人支付。（1）如果协议约定股权回购义务人仅为公司，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》，投资方请求目标公司回购股权的，如公司未完成减资程序，法院将驳回投资方诉讼请求。注：减资程序繁琐、所需时间较长、且需要公司其他股东配合作出决议，难度较大。（2）如果协议约定对回购责任作出类似限制，创始人股东所持股权能否变现、价值如何确定均存在重大不确定性。（3）因此，如果新一轮融资沿用相关约定，则未来触发回购事件时，相关约定可能导致投资人无法足额取得回购价款。3.协议处理：提前与公司及其实际控制人沟通（可能还涉及与前轮投资方沟通），在新一轮投资协议中应对相关条款进行调整，例如：（1）回购义务人应当包括创始股东。公司可以为创始股东的回购义务承担担保责任，并履行法定程序（作出股东会决议等）。注：①《公司法》第十六条及《全国法院民商事审判工作会议纪要》二、关于公司纠纷案件的审理、（六）关于公司为他人提供担保部分，已对目标公司承担连带保证责任时应遵守的规定作出了明确规定。②已有最高院案例（(2020)最高法民申6603号）支持在目标公司承担连带保证责任的情况下，投资人可要求目标公司对回购价款的支付义务承担责任而无需履行减资程序。（2）即使约定回购责任限于“股权价值”，也应当明确约定“股权价值”的确定方式，例如，以届时最近一轮融资估值为基础、本金加利息孰高确定股权价值，尽量避免通过评估方式确定股权价值，以免诉讼程序过长，且在目标公司经营不善，已经不能完成对赌目标的情况下，采用评估方式很有可能不利于投资人的利益。注：基于“最优惠待遇”或“同等待遇”条款，通常前轮投资方也会要求享有同等权利。问题3、前轮投资协议之间、前轮投资协议与本次投资拟设置的特殊股东权利存在冲突（1）可以在本次投资协议中对所有特殊股东权利的行权方式、所有投资人的行权顺序等作出安排，另需所有投资人签署协议确认，或者通过股东会决议的方式另行确认，即同意并配合新一轮投资人履行投资协议项下的权利。（2）如本次投资协议未能对各投资人所享有的特殊股东权利作出统一安排，应在本次投资协议中参照前轮投资协议约定特殊股东权利条款，并应特别关注业绩承诺与回购安排，以确保投资方享有的相应权利不劣后于前轮投资方，本次投资协议应明确约定同等待遇条款。（1）需核实公司是否存在以下任一情形：①第一大股东持股比例不足30%；其他股东持股比例或持有表决权比例接近或超过控股股东/实际控制人；②公司股权结构分散；③其他股东可以实际控制董事会（“特定情形”）。为核实前述事项，需进一步关注公司股东之间是否存在一致行动关系（可参照《上市公司收购管理办法》）、委托表决情况；如有，相关股东之间的关系，设置一致行动与委托表决安排的原因、期限。（2）如存在前述情形之一，需进一步关注：公司内部治理情况；控股股东/实际控制人已经采取的加强控股权/控制权稳定性的措施，及/或计划采取的加强控股权/控制权稳定性的措施。（2）从上市角度来看，实际控制人认定也是IPO实务中的重点和难点问题之一，实际控制人认定与公司业绩能否连续计算（科创板、创业板发行条件之一为发行人实际控制人最近2年没有发生变更）、报告期内和可预期未来公司控制权是否相对稳定、股份锁定、法人治理结构等上市重点问题相关。（3）认定实际控制人的主要标准是股权投资关系、对公司股东会及/或董事会决议的实质影响、对董事和高管的提名和任命所起到的作用。（4）如存在相关特定情形，上市监管机构可能会质疑实际控制人认定依据是否充分。（1）交易协议中应明确约定各方确认公司控股股东/实际控制人为A，其他方应承诺不谋求控制权。（2）通过其他股东与A签署一致行动协议、委托表决协议等方式，加强A的控制权，并将此列为付款先决条件或交割后承诺。（1）名义持有人与实际持有人姓名/名称、名义持有人的身份（任职单位与对外投资情况）、名义持有人与实际持有人之间的关系。（3）代持是否已经清理；如是，清理方式（还原至实际持有人名下、变更至第三方名下）、相关协议签署情况；如否，代持清理计划。（4）出资款的支付路径（是否为实际持有人－名义持有人－公司）、分红款的支付路径（是否为公司－名义持有人－实际持有人）、前述出资款和分红款支付凭证是否在公司存档。（5）其他股东对于前述代持形成与解除情况是否知晓，股东之间、股东与公司之间是否存在已决或未决纠纷。（1）需要评估股权代持情形是否存在潜在的股权纠纷风险。（2）根据上市监管规则，在公司申报上市前，股权代持必须解除。公司申报上市时，需如实披露历史代持形成与解除情况。公司历史上存在股权代持的，发行人律师需核查代持形成及解除过程、资金来源、代持解除是否真实、交易对价及支付方式、是否存在其他利益安排、是否存在纠纷，并需要通过查阅划款凭证、代持协议等资料，以及访谈相关主体等方式予以验证，以确保各方对代持关系不存在异议、代持的股东之间不存在纠纷和争议。因此，综合考虑代持形成原因、实际持有人身份等，评估股东是否可能拒绝解除代持，或在公司未来申报上市拒绝配合中介机构核查。（3）各地税务机关对于股权代持解除的税务处理方式亦存在差异，代持解除过程中可能发生所得税，股权变动的纳税合规性亦是IPO常规关注事项。（1）要求实际持有人出具书面文件，承诺如其持股情况对公司上市构成不利影响，其应配合解除代持并转让股权、并积极配合公司上市机构进行核查。在交易协议中，可以将此事项列为交易的付款先决条件。（2）交易前，由全体股东共同出具书面文件，确认其知晓代持情况，其对前述情形没有异议，未来将积极配合代持解除；隐名股东与名义股东应确认其双方之间不存在任何争议。在交易协议中，可以将此事项列为交易的付款先决条件。公司往往不愿意披露存在代持情形，需要投资方及中介机构细致梳理历史沿革情况及相关底稿，并和实际控制人或其他创始股东访谈作逐一确认（其他人员未必了解代持情形），具体包括：（1）增资基本情况：增资原因、增资方身份背景、增资价格与定价依据、增资价格是否存在低于当时公司每股净资产的情况、增资款是否已经足额支付、签署协议情况。（2）股转基本情况：股权转让原因（转让方转让股权、以及受让方受让股权的原因）、受让方身份背景、股权转让价格与定价依据、转让价格是否存在低于当时公司每股净资产的情况、股权转让价款是否已经足额支付、完税情况、签署协议情况（除工商登记版本协议外有无其他协议）。（3）如果存在交易价格低于公允价格且无合理理由、转让方/受让方/增资方身份异常、未支付股权转让价款的情形，需保持敏感。1.关注要点：私募基金的认定要件主要包括以非公开方式募集资金；以投资活动为目的；受托管理。因此，如有未备案为私募基金的合伙企业股东，应关注：（2）合伙企业的内部治理、GP的身份、是否存在受托管理、是否存在管理费收取情况，如有可能，取得合伙企业股东的合伙协议予以核实。（4）公司是否与该等股东沟通过其是否属于应备案为私募基金的主体、后续计划与完成时间。2.法律提示：法律风险主要体现在对公司上市的影响层面：（1）根据证监会于2015年发布的《发行监管问答—关于与发行监管工作相关的私募投资基金备案问题的解答》，涉及私募投资基金参与证券投资（包括企业首次公开发行前私募投资基金投资入股或受让股权等情形）的，证监会要求保荐机构和发行人律师对投资者是否属于私募投资基金以及是否按规定履行备案程序进行核查并发表意见。（2）基于此，在公司申报上市前，一般要求未备案的私募基金进行补备案或转出股权，否则可能对公司上市构成障碍。（3）对于已经长期运作且未履行备案手续的私募基金，几乎不具有补备案的可能性。（4）目前IPO对于股东穿透核查与信息披露要求趋严，中介机构原则上需要对股东（包括合伙企业合伙人）进行全面穿透核查。（1）如通过投资尽调即可确定属于应备案但未备案的私募基金，可以在交易协议中约定，A公司（应备案但未备案的私募基金股东）承诺应在公司计划申报上市前完成基金备案、或将其所持公司股权转让给适格第三方，否则，公司投资方股东有权（但无义务）以特定价格（本金加计一定利息）回购A公司持有的全部公司股权，如投资方股东未行使前述权利，实际控制人或其指定主体有义务按照前述价格回购A公司持有的全部公司股权，以免对公司上市构成不利影响。（2）如受限于尽调手段，无法确定是否属于应备案但未备案的私募基金，可以在交易协议中约定，如公司上市中介机构未来认为A公司可能属于应备案但未备案的私募基金且对公司上市造成不利影响，其应在公司计划申报上市前完成基金备案、或将其所持公司股权转让给适格第三方，否则，参照上述（1）所列解决方案进行处理。①股权激励方式，授予权益为股权还是期权，激励对象在公司直接持股还是通过持股平台持股；③目前激励人员是否均为公司员工（是否均签署劳动合同且公司为其缴纳社会保险和住房公积金），激励对象人数，所占公司员工总数比例，对应间接持有公司股权的比例；④目前已经实施几次股权激励，授予价格与定价依据，激励对象实缴情况；⑩员工出资来源，公司、控股股东/实际控制人是否为员工提供财务资助；（2）如有外部人员持股，需核实外部人员身份、入股背景、合理性、必要性和入股价格的公允性，是否存在股权代持；是否存在股权纠纷或潜在纠纷，外部人员是否与公司及其董事、监事、高管、公司主要客户、供应商存在关联关系或资金往来、业务往来；是否经营、持有或控制公司存在资金往来、业务往来的企业。（3）如历史上有激励对象退出情况，需核实退出人员数量、退出原因、退出价格、退出方式、款项是否均已支付、是否完税、是否存在份额代持；退出人员的身份/职务、该等人员离职（如涉及）对于公司的影响。①政策依据（通常为4号文/133号文/双百企业政策），有无律师专门出具法律意见书对合规性进行说明；②是否存在股东（包括穿透后的股东）的员工与管理人员在公司持股的情况（“上持下”）；如有，需核实审批情况。③如适用于4号文，是否存在单一员工持股比例超过1%/3%的情况；如有，需核实审批情况；④如适用133号文，是否设置36个月的锁定期、董事和高管每年转让份额不得超过25%的机制；（5）后续激励计划。 
|
