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◎ 文 《法人》杂志特约撰稿 任珊珊 罗寒 舒知堂｜植德律师事务所  ▲资料图片 在上市公司控制权争夺中，运用法律手段、在合法框架体系内解决问题，无疑是最优先选项。尽管上市公司的规范治理程度和外部监管力度远高于非上市公司，但在控制权争夺过程中，仍会涉及众多疑难、复杂、需要澄清和重视的法律问题。 通过对2020年至2021年发生的27家A股上市公司案例分析发现，部分法律问题在控制权争夺过程中高频发生，呈现出比较明显、相对集中、容易忽视且较为疑难的特点。如何拨开迷雾，准确了解相关法律问题背后的监管逻辑和尺度，并运用相关法律武器，快速、高效、合规地争夺目标尤为关键。 股东提案权与召集人审查权 一般情况下，股东提案需要先提交给最为常见的召集机构—董事会，由董事会将提案提交股东大会审议。公司法并没有明确董事会是否有权对提案进行审查。因此，实践中存在董事会为了己方利益拒绝将对方提案提交股东大会审议的情况。 相关上市公司监管案例显示，如果提案人具备合法有效的股东资格，召集人一般不得设置实质性审查以拒绝股东行使提案权，更不能采用延迟披露、拖延书面文件收取时间等方式来损害提案股东利益，否则可能被监管机关采取出具警示函等监管措施。 从近年来的司法案例看，法院对董事会拒绝股东提案的态度较为严格，多数情况下均以不宜轻易剥夺股东权利为由，认定董事会作出的不将股东临时提案提交股东大会审议的决议效力存在瑕疵。 总体来说，目前公开案例较少且法院的说理并不充分，尤其对于守方是否可能通过在公司章程的股东提案环节中加入部分不利于攻方的条款以限制攻方提案，还有待在未来实践中进一步确认。 而对于董事会决议被撤销后、以该决议为基础作出的股东大会决议效力，相关司法裁判观点不一。部分法院认为股东大会已决议的提案与被拒绝列入的提案密切相关，当董事会违反法律规定拒绝将股东提案提交股东大会审议时，股东大会的召集程序即已构成违法。也有法院认定虽然董事会未将股东临时提案提交股东大会审议构成违法，但在该议案未被审议表决情况下形成的股东大会决议合法有效。 一致行动与表决权委托协议 一致行动协议以及表决权委托协议是否可以任意解除、“不可解除”约定是否具有约束力，是各方均重点关注的问题。 委托合同是民法典项下的有名合同，法律赋予了委托人任意解除权。我们倾向于认为一致行动协议为无名合同，而表决权委托协议则要视其订立的背景、目的等综合判断，不可一概而论。 目前司法实践中，普遍对该等协议中的“不可解除”“不可撤销”条款的效力予以认可。因此，应在订立相应协议时，注意约定当一方违反了“不可解除”“不可撤销”条款时的救济措施，包括但不限于要求一方履行一定义务或赔偿损失等。 公章、证照等关键资料争夺 对公章、证照等关键资料的争夺，已成为争夺上市公司控制权的直接手段或取得阶段性成果的标志。 对关键资料的争夺、更换、诉讼或应诉应注意三方面的问题：第一，须具有合法持有关键资料的法律基础，并需要依靠控制权争夺中的其他手段和环节予以完成、完善；第二，在办理新的公章、证照时，须参考公司注册地相关部门做法，在产生需求时应及时向注册地有关部门咨询落实；第三，在要求返还关键资料的相关诉讼中，应注意事先就关键资料掌握在被告处等重要事项进行取证并考虑采取行为保全措施。 追责对方主要人员 董事、高管席位无疑是攻守双方争夺的重点。一方通过提起民事诉讼、刑事报案、向监管机关投诉等方式，成功对另一方董事、高管实施打击，客观上的确能影响对方控制权的稳定性，也能为己方夺取控制权创造有利条件。但实践中，该等打击方式的成功实施存在着诸多限制或困难。例如，民事诉讼中如何证明董监高违反忠实义务、未能勤勉尽责，或是证明公司因违规关联交易受到损失的标准均较为严格；刑事报案时，作为尚未实际控制上市公司的一方，又如何有效地收集证据；向监管机关报案时，除非较为严重情形，监管机构多采取责令改正、警示函等实际威慑效果相对有限的行政监管措施，客观上对董事、高管席位的稳定性影响较小。 一方还可以通过对另一方董事、高管实施追责，以配合控制权争夺的其他措施的实施。例如一方提议罢免上市公司董事、高管前，可以就拟罢免董事、高管违反忠实勤勉义务等向监管机关投诉、举报，在监管机关进行处罚或采取自律监管措施后，再行使股东提案权，以提高提案的合理性和成功率。 股东自行召集股东大会 在董事会、监事会不履行或不能履行股东大会召集职责时，满足一定持股比例要求的股东可以通过自行召集的方式召开股东大会。 然而，受限于股东自行召集股东大会的条件以及实践中自行召集缺乏明确实施细则，在另一方控制的董事会、监事会不予配合的情况下，一方自行召集股东大会可能会面临董事会、监事会对提案进行实质审查，进而导致不满足前置程序要求、股东大会通知等信息披露公告难以合法合规对外发布，以及股权登记日股东名册需要外部监管机构同意及配合才能获取等实践困境。可谓，每一步都如履薄冰。因此，目前股东成功自行召集股东大会的案例较少。鉴于此，我们建议从立法角度进一步完善股东自行召集股东大会的操作细则，使相关程序更具可操作性和可预见性。 监事会的定位和职责 监事会在公司日常运营中的作用容易被忽视，而在控制权争夺过程中，监事会通过履行召集临时股东大会、增加股东大会议案、提起诉讼等方式能够对控制权争夺造成重大影响。前述职权顺利行使的前提是，一方未有效控制监事会或监事会无明确立场。 如一方能够控制监事会或取得监事会支持的，对于其成功取得公司控制权多有帮助。但需要注意的是，监事会作为上市公司常设监督机构，其核心职能是对公司的业务活动及内部运作进行监督和检查，原则上应当保持中立。如监事会改变其中立立场，代表一方参与控制权争夺，则与其设置初衷相悖。 防止反收购条款滥用 反收购条款是上市公司为防御恶意收购而在章程中预先设置的限制性条款，旨在增加收购上市公司的成本，为恶意收购设置障碍，通常为控制权争夺战中的防守方使用，是一种提前布局的重要防御措施。恶意收购行为判断权、降低举牌线并设置制裁措施、表决比例绝对多数、增设股东行使临时提案权的持股时间/比例要求、增设自行召集股东大会股东的持股时间/比例要求、限制单次改选董事比例、增设董事/高管任职条件、“毒丸计划”“金色降落伞”“豪猪条款”等，均属于较为常见的公司章程反收购条款。 我国现行规定中未对反收购相关条款的设置作出明确规定，交易所主要关注反收购条款设置是否违反法律法规规定，是否可能侵害公司、股东权益，或可能导致董监高无法忠实勤勉尽责。如不存在前述情形，交易所虽然不会明确支持，但通常亦不会刻意设置障碍。结合投服中心近年来多次建议上市公司修改反收购条款、对反收购条款设置提出质疑以及涉及反收购条款的上市公司诉讼等情况，可以看出监管机构对于反收购条款呈现不支持的倾向。 据观察，上市公司在设置反收购条款时，条款内容同质化比较严重；部分上市公司疑似存在滥用反收购条款的情形，容易受到监管部门的问询和关注。 行为保全“崭露锋芒” 行为保全在上市公司控制权争夺的舞台上已经崭露锋芒，有时甚至起到了天降奇兵的效果。但民商事诉讼中涉及行为保全的案件数量整体仍然偏少。 由于民商事纠纷的行为保全目前不存在系统的法律规定，法院在审查行为保全申请时难免采取较为保守和谨慎的态度。部分上市公司在其控制权争夺过程中采用了行为保全这一手段达到了阶段性目的，且其先发优势相当显著，不失为一种控制权争夺利器。 实操时，应尽可能组织证据提高法院认定申请人大概率胜诉、该等行为保全措施不会给被申请人带来不可挽回的损失，以综合提高行为保全申请被支持的可能性。此外，申请保全需注意监管机构的监管态度，如行为保全可能造成对公司经营、管理、决策的不利影响，则存在被重点关注的风险。 公开征集投票权 实践中，控制权争夺多发生在股权较为分散的上市公司，在持股比例与对方差距不明显的情况下，争夺的一方可以采取公开征集投票权的方式，为自己争取获得更大的投票优势。 虽然实践中投票权征集并不普遍，其实际效果待进一步观察，但在部分控制权争夺案例(如中国宝安)中，征集人通过公开征集投票权取得了一定成效。随着2021年年底《公开征集上市公司股东权利管理暂行规定》（投票权征集制度的基础性规定）的出台和实施，预计未来公开征集投票权在上市公司控制权争夺中越来越普遍，相关方应谨慎、严格执行，避免因违反相关规定而受到相应的罚则。 增持股份表决权 现行证券法及《上市公司收购管理办法》项下，超过规定比例部分的股份在36个月内不得行使表决权，且不计入出席股东大会有表决权的股份总数。因此，对攻方而言，必须严格遵守举牌规则和慢走规则，在每次达到法定持股比例（5%及其后每增加5%）时均须进行信息披露并暂停购买。否则超过规定比例部分的股份将在3年内不得行使表决权，不仅无法发挥该部分股份在控制权争夺中的作用，还可能平白浪费大量资金。因而，精准策划购股数量、比例、节奏及相关的信披时点等变得极为重要。而当攻方不得不谨遵举牌规则和慢走规则时，同时也为守方创造了加固防守的宝贵时间。 总之，公司的控制权争夺一旦发生，法律手段、措施必然贯穿始终，而所有相关疑难法律问题如何解析和判断，法律的“十八般武器”如何运用，是我们达到战略高远和战术精准的必要研究目标，也是取得控制权争夺胜利的重要保障。 责编｜王 茜 编审｜崔晓林 校对｜张 波 张雪慧 本文刊载于《法人》杂志2022年10月总第224期律商观澜栏目 |
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