中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会主任国家住房城乡建设部建筑市场监管司法律顾问中国建设工程造价管理协会常务理事、专家委员会副主任上海
市建纬律师事务所主任 朱树英2019年1月20日最高院施工合同司法解释（二） ——促进工程造价咨询行业发展的六大亮点
建筑业是国民经济支柱产业，对吸纳劳动力、带动关联产业、促进经济社会发展、推动城乡建设和民生改善等方面作用重大。由于工程项目具有投
资大、周期长、参与方多、专业度高等特点，涉及建设工程施工合同的民事纠纷往往疑难复杂。针对司法实践中普遍性的问题，2004年，最高人
民法院制定了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释（一）》），于2005年1月1日起施行。司法
解释（一）对统一法律适用、保障工程质量、规范建筑市场、保护各类主体尤其是农民工等弱势群体合法权益发挥了重要作用。 近年
来，伴随着国家法治建设的深入推进和社会各界法律意识的不断提高，涉建设工程民事案件数量不断增加，伴随着案件数量增长的还有建设工程领域
的新情况、新疑问和新需求。因此，进一步制定和完善建设工程施工合同纠纷领域的司法解释，具有重要的现实意义。 2019年1
月3日，最高人民法院正式发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称司法解释（二））。司法解释（二）
经最高人民法院审判委员会第1751次会议讨论通过，将于2019年2月1日起施行。针对近年来建筑市场的新变化、司法实践的新问题和管理
政策的新突破，司法解释（二）就建设工程施工合同效力、建设工程价款结算、建设工程鉴定、建设工程价款优先受偿权和实际施工人权利保护等问
题作了规定。司法解释（二）的正式施行必然会使人民法院的审判职能得到进一步强化、建设工程市场的运行发展得到进一步规范、各方维护合法权
益的诉求得到进一步落实，也必然会给工程造价咨询行业的发展带来积极的影响。 一、最高院施工合同司法解释对工程造价的立法。 1、司
法解释（一）、（二）直接对工程造价的规定。 2、司法解释（一）、（二）与工程造价有关的规定。 3、最高院判例成为制定造价鉴定规
范的依据。目 录 二、司法解释对造价咨询企业拓展业务的指导意义。 1、应对造价司法鉴定的管控，重视司法实践的法官自由裁量处理。
2、对黑白合同中造价条款四中黑合同内容将被认定为无效。 3、工期延误导致发包人对承包人反诉，工期顺延新规定的证据把握。 4
、诉前造价咨询的两种不同司法处理原则。 5、造价诉前咨询可由个人承担，开设一人造价咨询事务所的可行性。 6、司法解释（二）溯前
适用，一审已判案件改判或发回重审的可能。目 录一、最高院施工合同司法解释对工程造价的立法1、司法解释（一）、（二）直接对工程造价的
规定。司法解释（一）13条第二条 【合同无效，工程验收合格的处理原则】第三条 【合同无效，工程验收不合格的处理
原则】第六条 【垫资原则按有效处理】第九条 【承包人的合同解除权】第十条 【解除合同后的处理原则】第
十一条 【承包人拒绝修复的处理原则】第十六条 【工程价款的计算标准】第十七条 【拖欠工程款应计付利息】第十八条 【
根据实际情况确定利息起算时间】第十九条 【工程量计算】第二十条 【逾期不结算的后果】第二十一条【“黑白合同”的认定】第二十
二条【按固定价格结算】1、司法解释（一）、（二）直接对工程造价的规定。司法解释（二）12条第一条 【背离中标合同实质性内容的判
断标准】第九条 【非必须招标工程进行招标后的工程价款结算依据】 第十条 【合同与招标投标文件不一致时工程价款的结算依据】
第十一条【多份合同均无效时参照实际履行的合同结算】第十二条【诉讼前对工程结算达成协议的效力】第十七条 【优先受偿权的权利主体】
第十八条 【装饰装修工程承包人优先受偿权的行使】第十九条 【工程质量合格主张价款优先受偿权】第二十条 【未竣工的建设工
程主张价款优先受偿权】第二十一条【建设工程价款优先受偿的范围】第二十二条【优先受偿权的保护期限】第二十三条【放弃或者限制优先受偿权
不得损害建筑工人利益】2、司法解释（一）、（二）与工程造价有关的规定。司法解释（一）6条第一条 【建设工程施工合同无效的
情形】第四条 【违法转包、分包合同的处理原则】第十四条 【实际竣工时间的确定】第十五条 【质量争议期间的处理】第
二十三条【可以不全部鉴定】第二十六条【实际施工人利益的保护】2、司法解释（一）、（二）与工程造价有关的规定。司法解释（二）11条第
三条 【合同无效损失赔偿的认定】第五条 【实际开工日期的认定】第六条 【工期顺延的认定】第七条 【发包人主张工程质
量问题的处理】 第八条 【工程质量保证金返还期限的确定】第十三条【不认可咨询意见的一方申请鉴定】第十四条【一审未申请鉴定的处
理】 第十五条【委托鉴定内容的确定】第十六条【对鉴定意见的认定】第二十四条【实际施工人向发包人主张权利的情形】 第二十五条【实
际施工人提起代位权诉讼】3、最高院判例成为制定造价鉴定规范的依据。（1）基本案情。2011年9月1日，青海隆豪置业有限公司（以下简
称隆豪公司）与青海方升建筑安装工程有限责任公司（以下简称方升公司）签订《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）：由方升公司承建
海南藏文化产业创意园商业广场；建筑面积为36745㎡；2011年5月8日开工，2012年6月30日竣工；工程单价1860元/㎡，单
价一次性包死，合同总价款6834.57万元。2011年11月23日，基础工程验收合格。2012年6月13日，工程主体结构通过验收。
3、最高院判例成为制定造价鉴定规范的依据。（1）基本案情。2012年6月19日，方升公司发出通知，要求隆豪公司2012年6月23日
前支付拖欠进度款1225.14万元。2012年6月25日，隆豪公司发出通知解除合同，并要求方升公司接到通知的一日内撤场。双方诉讼至
青海省高级人民法院，方升公司诉请隆豪公司支付工程欠款2243.92万元及违约金。隆豪公司反诉要求方升公司退还多支付工程款106.5
8万元，赔偿损失492.62万元，承担工期延误、质量达不到一次校验合格以及违反合同条款的违约金255.88万元。3、最高院判例成为
制定造价鉴定规范的依据。（1）基本案情。案件审理过程中，一审法院委托青海省规划设计研究院工程造价咨询部作为鉴定机构对涉案工程的造价
进行鉴定，鉴定机构以合同约定总价与全部工程预算总价的比值76.6%作为计价比例，再以该比例乘以已完工程预算价的方法进行计价并得出鉴
定结论。一审法院判决：方升公司向隆豪公司返还超付的工程款83.5万元，并支付质量缺陷修复费用24.8万元。隆豪公司和方升公司均不服
一审判决向最高人民法院提起上诉，二审法院经审理后认为原审计价方式有误，改为按当地定额标准对已完工程进行计价，最终判决：撤销一审法院
判决，隆豪公司向方升公司支付工程款941万元及相应违约金。3、最高院判例成为制定造价鉴定规范的依据。（2）合同中途被解除，无法直接
采用合同原有计价方式计算已完工程价款。我的代理意见观点一：方升公司和隆豪公司在《施工合同》中约定的固定价计价方式是以方升公司完成全
部的地下部分、结构施工和安装装修工作为前提的，而现实情况是隆豪公司根本性违约解除合同，合同履行无法继续，以固定价计价的前提已不存在
。如果签订合同时方升公司即知晓其只能获取地下部分和结构施工的工程价款，则双方约定的计价方式必然不是该固定价。且如果按比例下浮方法计
价，将会导致隆豪公司虽然根本性违约解除合同，却额外收获910万余元利益，对守约的方升公司是极不公平的。因此，本案无法采用合同原有计
价方式计算已完工程价款。3、最高院判例成为制定造价鉴定规范的依据。（3）以定额价结算工程价款更能保护守约方的利益。我的代理意见观点
二：本案既无法采用合同原有计价方式计算已完工程价款，则按《合同法》第62条第2款“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场
价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”和《司法解释》第16条第2款“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量
标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结
算工程价款。”应采用定额计价方式确定已完工程价款。通过计算，采用定额计价方式计算的已完工程价款、分包工程价款、剩余工程价款之和与《
施工合同》中约定的固定价总价款相差无几，较之一审法院所支持的鉴定机构意见更为合理。3、最高院判例成为制定造价鉴定规范的依据。（4）
最高院改判理由。如采用第三种方法即依据政府部门发布的定额计算已完工工程价款，则已完工工程价款应是40652058.17元。隆豪公司
应支付的全部工程价款为：40652058.17元＋13500000元（被隆豪公司分包出去的屋面工程）＋14600000元（剩余工程
的工程价款）＝68752058.17元，比合同约定的总价68345700元仅高出36万余元。此种处理方法既不明显低于合同约定总价，
也不过分高于合同约定总价，与当事人预期的价款较为接近，因而比上述两种计算结果更趋合理。▲最高院采纳了我的观点。3、最高院判例成为制
定造价鉴定规范的依据。（5）本案成为最高院公报案例。本案判决书后刊载于《最高人民法院公报》2015年第十二期/总第230期，导语为
：“对于约定了固定价款的建设工程施工合同，双方如未能如约履行，致使合同解除的，在确定争议合同的工程价款时，既不能简单地依据政府部门
发布的定额计算工程价款，也不宜直接以合同约定的总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已经完工程预算价格的方式计算
工程价款，而应当综合考虑案件的实际履行情况，并特别注重双方当事人的过错程度和司法判决的价值取向等因素来确定。”▲这既是对我的本案代
理意见的肯定，更是对司法审判实践活动的指导。3、最高院判例成为制定造价鉴定规范的依据。（6）本案例为造价鉴定规范所采纳。2017年
8月31日，住房和城乡建设部批准《建设工程造价鉴定规范》（以下简称《鉴定规范》）为国家标准，编号为GB/T51262-2017，自
2018年3月1日起实施。其中第5.10.7条规定：“总价合同解除后的争议，按以下规定进行鉴定，供委托人判断使用：1 合同中有约定
的，按合同约定进行鉴定；2 委托人认定承包人违约导致合同解除的，鉴定人可参照工程所在地同时期适用的计价依据计算出未完工程价款，再用
合同约定的总价款减去未完工程价款计算；3 委托人认定发包人违约导致合同解除的，承包人请求按照工程所在地同时期适用的计价依据计算已完
工程价款，鉴定人可采用这一方式鉴定，供委托人判断使用。”▲该条款即采纳了上述公报案例。二、司法解释对造价咨询企业拓展业务的指导意义
1、应对造价司法鉴定的管控，重视司法实践的法官自由裁量处理。如果经常关注建设工程类案件，就不难发现，但凡纠纷争议涵盖造价等专业性问
题，在诉讼过程中总是会涉及到鉴定相关事项。包括鉴定请求是否采纳、鉴定意见有无证明力、鉴定机构和人员专业性等，不一而足，都会成为诉讼
双方当事人“攻防”的要点。之所以会形成这样一种局面，则在于建设工程造价事务的专业性和繁复性，法官往往对相关知识并不能透彻地了解，因
此需借由专业机构所出具的鉴定意见来还原事实、明确责任。正是由于造价事项鉴定意见对于法官认定案情有极大的影响，因此在现实中可能会出现
“以鉴代审”的情况。为此，在相关法律法规和司法实践中对造价司法鉴定进行管控已成为一种趋势。对此，造价工程行业应予以重视。1、应对造
价司法鉴定的管控，重视司法实践的法官自由裁量处理。（1）从对造价咨询机构出具材料的名称，看对司法鉴定活动的管控。早在1991年我国
颁布第一部《民事诉讼法》之初，鉴定就作为证据的一种分类出现在总则第六章“证据”的第一条中。不过在2012年《民事诉讼法》修改之前，
鉴定作为证据类型的措辞都是“鉴定结论”，而2012年《民事诉讼法》修改时其改为了“鉴定意见”。看似一词之差改动轻微，但其背后是立法
机关与审判机关对于鉴定这一证据种类在诉讼所处地位的看法上的改变。1、应对造价司法鉴定的管控，重视司法实践的法官自由裁量处理。（1）
从对造价咨询机构出具材料的名称，看对司法鉴定活动的管控。为何专业技术人员进行鉴定之后的成果的呈现，是“意见”而非“结论”？“意见”
一词比“结论”更能反应司法鉴定工作的本意，即指鉴定人对案件中涉及的专门性问题，运用专门知识对所提供的案件材料进行鉴别、分析后形成的
供审判工作判断、取舍的依据。采用“意见”一词，更能突出鉴定意见仅仅是专业机构或专家为了需鉴定的问题所提出的看法、观点，而非具有必然证据能力和证明力的定案结论。1、应对造价司法鉴定的管控，重视司法实践的法官自由裁量处理。（1）从对造价咨询机构出具材料的名称，看对司法鉴定活动的管控。于是，就有了立法方面从“鉴定结论”到“鉴定意见”这样措辞上的改动。就可以看出“鉴定意见”更加贴合《民事诉讼法》第六十三条：“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”以及第六十四条：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”的立法理念，即鉴定意见作为证据的一种，也需要经过法院按照法定程序，全面地观地审查核实过之后，经过当事人质证过之后，才能作为定案的依据。对于《民事诉讼法》第六十三条、第六十四条的立法理念，司法解释（二）第十六条同样得到了体现。 |
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