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行政备案的性质定位与规范进路 作者：杨霞 中央司法警官学院法学院副教授。 本文来源于 《浙江学刊》2022年第6期 感谢《浙江学刊》刊物和作者授权推送。  目录 一、行政备案的实践应用 二、行政备案的性质定位 三、行政备案的规范进路 四、结 语 摘要 行政备案作为放松管制理念下的实践方式，广泛应用于行政管理中。由于对其法律性质认识模糊，实践中有些行政备案成为变相的行政许可，不当干预微观经济活动。在保障国家形态下，行政备案是因国家负有对公民人格尊严和市场秩序维护的保障责任，由行政管理部门对市场主体自治活动进行的合规监管，属于行政调查行为。通过要求市场主体告知与国家保障责任相关信息，行政管理部门既能及时掌握市场变化的信息，为政策调整收集信息；也能监督市场主体行为合规，培育良好秩序。由于备案信息掌握在相对人手中，在相对人未尽告知义务时，行政机关不得不借助于强制力获取信息，有鉴于此，行政备案必须接受法律的规制。 关键词 行政备案；法律性质；规范进路 在“放管服”改革的推动下，行政备案成为替代行政许可的一种手段，有关行政备案的学理讨论日益频繁。这些讨论主要聚焦于两个问题：其一，行政备案的法律性质，其二，行政备案的规范化问题。就法律性质而言，学界普遍认为行政备案是行政事实行为中的信息告知行为。[1]既有的学术讨论共识在于行政备案不以产生法律后果为目的，但未关照到对未尽备案义务人的强制力。既有研究将行政备案内涵聚焦在相对人报送资料后的形式审查规范上，未完整呈现行政备案全过程和全貌。事实上，行政监管部门在形式审查后，还需要对信息的真实性进行实质性的核查，并且对未尽报备义务的相对人进行制裁。 本文认为，行政备案是因国家负有对公民人格尊严和市场秩序维护的保障责任，由行政管理部门对市场主体自治活动是否合规进行的监督行为，其法律性质是具有强制力的行政调查行为。下文将通过对行政备案应用实践梳理，揭示行政备案基本样态，归纳分析行政备案的功能和局限性。在此基础上，以保障国家为法理基础，界定行政备案的法律性质为命令当事人提供企业内部控制要素资料的行政合规调查行为。进而，从设定依据、事项标准、程序设置、行为矫正以及法律救济等方面对其予以规范。 一、行政备案的实践应用 （一）行政备案的现实样态 行政备案立法处于一事一法的分别立法状态。总结既有法律规范文本，备案事项主要集中于企业内部控制要素。实践中的行政备案主要有如下四种：一是企业内部环境备案，即企业的机构设置、权责分配、人力资源政策等事项的备案，相关立法例如《律师事务所境外分支机构备案管理规定》《金融控股公司董事、监事、高级管理人员任职备案管理暂行规定》。二是企业内部管理制度备案，包括企业规章、技术标准、用工等制度的备案，立法例如《中华全国供销合作总社成员社章程备案办法》《食品安全企业标准备案办法》。三是企业内部风险因素预防备案，立法例如《厦门市生产经营单位危险化学品重大危险源备案管理办法》。四是企业风险控制措施备案，立法例如《企业事业单位突发环境事件应急预案备案管理办法（试行）》《上海市商品房销售方案备案管理暂行规定》等。企业内部控制要素备案，覆盖企业内部管理制度、组织结构、经营管理行为等企业全生命周期的各种信息。 虽然行政备案事项是企业内部控制各要素，但与行政许可事项类别是非常相像的，区别在于因行政任务不同，选择不同的行政行为形式，分别界定其法律意涵。如《市场主体登记管理条例》规定市场主体的登记事项是法定代表人、执行事务合伙人或者负责人的姓名，这些事关市场主体的资格；而向登记机关办理备案的是公司董事、监事、高级管理人员和公司、合伙企业等市场主体受益所有人的相关信息，目的是对市场主体依法合规行为进行监督。再比如，比较房屋销售备案和预售许可可知，许可是为了保障购房人的债权，备案是为了对房地产企业惜盘捂售、囤积房源、哄抬物价的违法行为进行监督，并及时准确掌握市场动态信息，适时进行宏观政策调整。[2] 进一步分析，备案事项与《行政许可法》第13条规定的企业能够自主决定、市场竞争机制能够有效调节事项重合，是企业行使经营自主权的范畴。一般认为，经营自主权是各类市场主体依法享有自行调配和使用其人、财、物等资源，组织生产经营的权利。[3]1992年国务院出台《全民所有制工业企业转换经营机制条例》将企业经营权列举为：生产经营决策权，产品、劳务定价权，产品销售权，物资采购权，进出口权，投资决策权，留用资金支配权，资产处置权，联营、兼并权，劳动用工权，人事管理权，工资、奖金分配权，内部机构设置权，拒绝摊派权等。企业经营自主权最初为国有企业和集体经济组织专有的权利，随着国有企业所有权与经营权分离，民营企业成为社会主义市场经济的重要主体，民营企业与国有企业的经营自主权内涵逐渐重合与同构。[4]2014年，为了保障企业经营自主权，国家发展改革委和中央编办发布文件明确指出属于企业“内部性”条件的市场前景、经济效益、资金来源和产品技术方案等由企业自主决策和自担风险，不得以核准等方式设置条件限制。[5] 没有无义务的权利。企业行使经营自主权，也要履行相应的义务，要遵守法律规定，不得违反公共利益。为了引导和推动企业合法合规经营管理，企业必须按照要求建立内部性控制企业内部性控制是政府为了引导和推动企业加强内部控制建设，提升企业经营管理水平和风险防范能力，由企业负责人及全体员工共同实施的目标过程。为了引导非公有制企业提高自身素质，2005年国务院出台文件要求企业：“贯彻执行国家法律法规、规范企业经营管理行为、完善企业组织制度、维护企业及其职工社会保障方面合法权益等。”[6]2006年，国家发展改革委等部门要求企业履行安全生产的主体责任，要求企业从组织机构和人员构成、防控危险的资金投入保障、组织生产的计划以及从业人员的培训演练等方面落实安全生产的责任。[7]为规范企业内部控制，2008年财政部会同有关部门制定《企业内部控制基本规范》，引导企业经营管理合法合规，提高企业防范风险能力。 企业内部性控制是企业自我监管行为，是企业行使经营自主权应承担义务，概括而言，承担义务为：遵守法律法规和遵守社会道德、商业道德等法律伦理原则，这也是《公司法》第5条对公司守法义务和道义责任要求。企业的守法义务是企业主体责任，是“政府推动企业主动承担自我监督的职责”。[8]企业的道德义务是企业遵守公平诚信、公序良俗的法律伦理原则。行政任务决定行政行为形式，不同行为形式有不同法律意涵。行政备案任务有二：一是通过报备内部控制要素资料监督企业依法合规经营，二是掌握市场信息，服务宏观调控。要求当事人提供资料以备查验是行政管理部门因履行职责需要获取信息的手段。 （二）行政备案的主要功能 明茨伯格将管理分为信息管理、人员管理和行动管理，其中，信息管理就是借助信息进行管理，一方面以信息收集和传播进行任务沟通，另一方面以信息的大量掌握进行有效管理，间接促成任务的达成。[9] 在国家治理进程中，《“十四五”市场监管现代化规划》要求“加强市场监管与经济调控的协同”，在市场监管方面指出“创新引导市场主体自我规范的监管方式”，在激发市场活力方面要求“加强市场主体全生命周期监测和分析，坚持问题导向，提升支持政策精准性。”行政备案通过对市场主体自我监管的监管，对企业全生命周期信息的掌握，协同市场监管和经济调控。具体而言，行政备案有如下功能。 其一，行政备案为宏观调控收集企业信息。宏观经济波动需要政策调整，行政管理部门对备案材料进行整理、归纳和分析，及时监测市场动态信息，为制定产业政策、货币政策等宏观调控服务。 其二，行政备案在国家干预经济活动中发挥强弱程度选择的“中转站”的作用。行政备案，在放松规制时，承接取消审批许可后的替代作用，如广东省将房屋建筑面积在500平方米以下（含500平方米）的许可调整为备案管理。[10]在加强控制时，将备案事项改为许可审批，比如为了落实“双减”政策，对原备案线上学科培训类机构案改为审批制。[11] 其三，针对复杂、疑难、新颖的业态，通过备案方式对新事物信息收集和远距离监管是一种审慎选择。对尚未有足够的经验和充分认知的新事物信息收集，在我国一直存在，1980年，因制订不出比较完善兽药质量标准，将所用检验、检查兽药药品安全的方法备案。[12] 其四，行政相对人作为信息转运人，使信息在行政管理部门间连贯流通。因行政管理分工负责，业务管理部门无法从其他渠道获取企业相关信息，通过行政相对人将信息内容告知备案，使信息在行政系统内部连贯流通，如房地产开发企业向工商管理部门申领营业执照后向房产管理部门告知备案，便于业务主管部门了解企业行为真实合法。在数字化推进政府治理流程优化新局面下，政务服务“一网通办”、企业和群众办事“只进一扇门”“最多跑一次”的信息共享机制的建立，实现了基于全国数据库查询结果的传输交换，将备案方式从线下转到线上。 （三）行政备案的局限性 在收集到当事人提供的资料后，基于市场监管和宏观调控的的行政任务，必须对资料的真实性进行实质性的核查。当事人提交资料不符合核查要求时，是否会侵犯私主体的财产权和经营权?比如《上海市商品房销售方案备案管理暂行规定》对商品房销售方案备案审核规定：“商品住房项目中保留自有的房地产不符合'少量、合理’的原则、商品房定价不合理等，应当要求房地产开发企业修订销售方案，重新申报备案。”政府对企业自主活动的评估核查，是国家保障公益实现的义务，就其手段而言，更强调利用间接的激励机制而非简单的直接命令。所以在确保其他人的基本权利和公共利益不受侵害同时，应尊重企业经营自主权，在制度设计上更应采取沟通、协商机制，否则影响行政备案的可接受性。 另外，理念在发生变化，而制度有路径依赖，制度和理念的不同步阻碍对行政备案的认识。备案生成于计划管理时代，发展于放松管制的治理时期，因此对备案形成不同的判断：是新型的信息规制工具，[13]还是“传统上'政府包干’到'适当放松加审查把关’的制度演变残余”？[14]在规制缓和的治理理念下，大量的审批许可行为改为备案管理，应更加尊重社会和市场各自主系统，行政备案应为企业提供权威性支持，实践“以维护、发展公民参与和公民意识作为核心价值，以此建立尊重和包容个体与多样性的道德共同体”[15]回应型法理论。国家法律发挥补充和辅助作用，以激励机制促成企业系统自我规制与学习，促成法治社会在“自发”中形成与发展，而非以僵化的法律给定要件，要求企业亦步亦趋。 二、行政备案的性质定位 基于宏观调控和市场监督的行政任务，行政机关需要及时掌握市场动态信息，监督市场主体自主活动，这是保障国家理念的实践。保障国家的行政任务是给付行政与秩序行政并存的一种类型，以“整合、合作、责任分配等方式调控经济社会发展，更为清晰地展现现代行政在私人为公共利益而履行任务时所肩负的责任。”[16]私人是否履行为公共利益肩负的责任，需要行政监管部门调查核实。 （一）保障国家是行政备案的法理基础 保障国家是尊重并运用市场规律和社会规律，设计出使市场主体、社会组织在各自领域根据各自资源和专业优势实现公共任务的机制。国家放弃在部分领域直接完成公共任务的责任，代之制定行为规则和义务框架，引导或要求企业据此自我管理，而国家通过监督和规制的方式，保障公共利益和他人合法权益实现。详而言之，国家以法律的形式要求市场主体和社会组织配置实现国家保障责任必须的组织、行为形式、程序、信息公开、主动报告等，让“制造问题的主体将社会价值内部化，并主动调整其行为以消除这些问题”，[17]这被米丸恒治阐释为比照行政系统自我监管的方式。[18]国家为当事人提供监督的规则和框架，替代以命令控制方式直接干预市场主体自主活动可能产生问题，一方面，尊重市场主体和社会组织自主性力量发挥和理性选择行为方式，另一方面也确保其行为不危害公共利益和他人的合法权益。国家主导下，企业内部规制与行政外部监管的耦合是一个符合成本收益分析的规制方式。于当事人而言，比事前审批和直接实地检查具有较小负担；于行政管理部门来说，既能降低成本又能获得有效信息。企业自我监督完成一定的公共任务和达成公共目标的实现，这是理想的状态，但是当企业未能履行义务，国家依然是维护公共利益的最终责任主体，会采取相应的措施实现行政目的。 （二）行政备案的法律性质定位 要求当事人“报送有关资料”、“保留记录”以备查验的行为，是行政主管部门针对企业行使经营自主活动遵守法律规定和法律伦理原则的自我监管的合规监管行为，其法律性质为行政调查行为。合规监管本身就是行政调查，企业建立内部控制是配合政府监管调查标志。[19]为了界定行政备案的行政调查性质，须从行政备案满足行政调查的核心要件方面探讨。 首先，行政调查既是辅助未来行政行为的程序，也是监督当事人当下守法的手段。传统行政法注重行政行为形式研究，行政调查是辅助行政处罚、行政许可等行为的程序性行为，但是现实的行政调查也是监督市场主体活动是否合法的手段。行政调查是行政机关对当事人遵守法律和履行法律义务情况的调查行为，这一行为也被这称为行政监督检查、行政检查。在海洋法国家，早期，行政调查是辅助行政行为作出的程序步骤，旨在为行政行为收集信息。“绝大部分行政机关具有调查权力是为了帮助该机关执行职务，行使其他行政权力”[20]。随着行政事务范围的扩大，行政调查范围扩大到监督相对人遵守法律和履行法律义务上。大陆法系国家认为行政调查是辅助行政行为获取信息收集的程序性活动，[21]后期扩展到具有监督稽查相对人守法和履行法律义务情况的功能。我国《行政许可法》第61条规定，行政机关有核查当事人许可事项有关资料的监督责任。行政调查既是辅助行政法律行为作出的程序性行为，也是监督企业遵守法律和与履行法律义务的手段，不可偏废其一。 其次，行政备案是行政调查方式中命令当事人提交资料行为。命令当事人提交资料是强制性的行政调查行为。美国法律规定强迫获得信息的方式有：命令制作记录和档案，索取文件，以及检查账簿、档案等之权；[22]西班牙行政程序法规定：在法律规定情况下，当事人有义务向行政机关提供报告，配合调查。[23]余凌云教授将强制获取信息的方式归纳为：要求相对人填写有关表格；报送有关资料、以备查验；当特定事件发生时，要求相对人立即报告；检查等。[24]我国《行政许可法》第62条规定，行政机关可以通过实地检查、查阅资料以及要求报送有关资料等方式，对被许可人的生产经营活动监督。“几乎所有的行政机关，特别是对私人活动具有控制权的行政机关，都具有权力要求被控制对象按照一定的方式和内容制作文件或记录和提供报告，以便行政机关了解被控制者的情况，更好的执行法律所规定的任务。”[25]命令行政相对人提供信息具有常态性和格式化特点，常态性是指管理对象提供信息有固定的安排如提交年度报告、定期报告或其他特殊事项的报告；格式化是报送资料的承载形式有固定的格式模板，所列记录内容是政府管理需要掌握的公共信息。这种常态化和固定格式化的调查方式主要适用于行政管理机关对其管理行业信息的了解和监督，涉及到被管理对象的业务情况和经营状况等，如美国《1984年航运法》规定由联邦海事委员会提供范本，远洋运输企业按照范本内容签署协议，协议内容中的运价以统一的格式填写，主动向联邦海事委员会报备并经审查没有不合理的则批准，且企业按照报备的价格执行，如果变动，及时提前申报告知。[26]行政备案是行政机关对相对人行使经营自主权课加的一般性义务，要求当事人提供资料是基于行政管理和服务职能需要，不以产生、变更和消灭行政法律关系为目的，而是追求事实效果的行政行为形式。 第三，当事人按照要求提交的企业内部控制要素信息是公共记录内容。相对人按照行政管理机关规定的格式和内容制作的文件和提供的报告，“虽然是私人制作，但和一般的私人文件不同，它们是为了行政管理目的而必须制作的文件，实质上相当于公共记录”[27]。这些法定记录和报告是政府管理需要掌握的信息，它们既是制定公共政策要收集的信息，也是当事人自我监管事项合规的内容，必须按要求提交并接受行政机关对信息的真实性和合法性甄别检查。相对人如若不提交资料，因资料掌握在相对人手中，行政机关可以运用执行罚等强制手段促使相对人服从命令。[28]如若提供虚假资料，面临相应制裁。 行政备案是行政主管部门命令当事人提供内部控制资料的行政合规调查行为。通过相对人报告和监管部门后设核查的程序设计，有两个效果：一是从成本收益看，当事人对信息和资料最为了解，[29]由当事人按照行政机关提供的格式化表格或按照要求填写信息并报送给行政机关，相比直接实地检查而言，能减少对当事人经营安定性的影响，也能节约行政调查的成本。二是从价值目的看，由行政机关根据信息反馈，选择书面核实、网络监测或者行政检查的方式的激励，具有提升理性主义和民主主义价值。 三、行政备案的规范进路 用相对人告知行政机关信息以替代事前审批，是优化程序设计而产生良好制度效能的改革措施，但是如果相对人未履行备案，由于信息掌握在相对人手中，行政机关不得不借助于强制力获取企业信息。有鉴于此，行政备案必须接受法律的规制。 （一）行政备案设定控制 行政备案设定规范很难进行一般性界定，需要根据强制力与相对人的关系来确定，不同性质的强制，有不同的设定依据。在相对人不履行告知义务时，由于备案资料掌握在当事人手中，行政主管部门需要借助强制力实现信息收集的目的，这时强制力有两种：一种是直接强制，即进入企业生产经营场所实地检查，另一种是间接强制，以执行罚的间接心理压力迫使当事人履行信息告知义务。直接进入经营场所，通过实地检查获取当事人应提交信息并检查监督当事人遵守法律情况，其性质为行政强制措施，“作为行政事实行为的强制力，对当事人'指引’依靠的是事实上的'力’，”[30]所以必须与行政强制措施的设定保持一致，即法律、法规。以执行罚的方式迫使当事人履行义务，这是面向未来的、确保义务履行的行政强制行为。由于强制手段对当事人干预较重，一般采取告诫、确定与执行等方式缓和强制性质，在告诫当事人后，确定当事人拒不履行义务，以强制执行方式中“加处罚款”的执行罚方式迫使信息告知义务被履行，此时应该与行政强制行为根据规范保持一致，即其设定依据是法律。实践中，有些备案规范并未规定对未履行备案通过强制力方式获取信息的，属于任意性的备案，此类备案设定依据比较宽泛。所以行政备案的设定依据取决于强制力的性质特点。 （二）行政备案事项标准控制 行政备案是行政机关基于行使职权而收集信息的行为，虽不以直接调整相对人的权利义务关系为目的，但行政备案的强制性追求事实效果并非不影响相对人的权益。[31]所以还需要从事项标准方面予以规范。纳入备案管理事项要综合考虑企业和政府两个维度。从企业维度看，企业自主行为与公共任务相关程度高则以备案管理，相关度不高则由企业自我管理。但最终是否备案，取决于政府维度的公共任务要求，主要影响因素如下：首先是风险程度，风险程度不同，监管的方式就不同。风险程度低的事项，由企业自担风险、自我监管；风险程度高的事项，政府要求企业落实安全生产经营主体责任，引导企业建立内部风险防控措施，并告知行政监管部门监督。其次是平等主体中弱势方倾斜保护程度，行政机关对平等主体不对等地位的合同行为如劳动合同、商品房预售合同等的备案，旨在通过备案监督强势方遵守法律和公平诚信等民法原则，保障弱势方的权益。再次是宏观调控的精准度，国家采用宏观调控弥补市场不足，对宏观调控政策引导经济发展的精准度要求越高，对市场主体自主事项范围信息的获取范围就越多。最后是异质性事项容忍程度，这类事项由于政府缺少知识、经验和信息积累，无法设计出合理的规则，由企业自我监管、自我约束，政府保持距离监督和观察是最好的方式。 （三）行政备案实施控制 行政备案实施包括两个阶段，一是市场主体告知信息阶段，二是行政监管审查阶段，包括接收信息后形式审查和合规的实质核查。 1.市场主体告知信息阶段 首先是行政备案的启动。与由行政监管部门主动实施调查不同，行政备案是行政监管部门要求当事人报送有关材料，这是相对人辅助行政机关的协力义务，所以作为行政机关的职责和行政相对人的一种负担，备案的启动形式不应是“申请”而是应行政机关职权要求的行为，属于依职权行为。它是基于行政管理职权要求而为的负担而不是由相对人有意为之获取利益的表示；是企业行使自主经营权，按照要求将企业履行合规义务的情况向监管部门告知而不是为了获得权利的解禁申请。实践中的备案，很多都将相对人告知信息作为解禁申请。 其次是行政备案程序优化。对“申请”备案矫正以后，还需要行政管理机关为当事人信息告知义务提供便捷的形式和工具，如提供固定的书面格式、借助信息网络平台“一键操作”等便利条件，不得出于懈怠为减轻自身的工作负担将成本转嫁给当事人。[32]优化备案方式，可以根据备案目的、结合备案事项分类进行：（1）为监督企业行为是否合规，结合备案事项特点可以考虑取消备案、企业留存，如国家外汇管理局取消出口信用保险合同备案，调整为公司留存五年备查。[33]（2）为宏观调控服务，则可以取消备案、数据共享，如取消货物进出口对外贸易经营者的备案，通过政务数据共享利用信息。[34]（3）即监督企业合规经营也服务宏观调控，采用信息共享，数据跑路，对保留的备案通过移动端备案，如宁波市房屋租赁合同备案通过互联网自助办理。 2.行政监管部门审查阶段 行政监管部门对当事人告知信息要进行两步审查，即形式审查和合规监督的实质审查。 （1）形式审查规制 一般而言，行政备案是为了掌握当事人贯彻落实合法合规经营业务情况和为宏观调控收集信息，所以相对人提交资料，起先只是查看资料是否齐全和是否符合法定形式，不干预当事人的行动自由，但有以下程序问题需要解决。 一是资料接收确认形式。行政监管部门在收到相对人资料后，经过形式审查，只要具备法定形式要件，即完成备案，如果不具备法定形式条件，应该指导、协商和说服相对人补正，而不应以“不予受理”或“备案受理”的形式行文。因为行政备案是行政机关依职权要求相对人提供信息，启动时不应以“备案申请”开始，接收也不应以“备案受理”或“不予受理”结束。此外，相对人未在规定时间备案，后期提交资料进行备案，也不应有拒绝当事人备案的逻辑问题，因为信息获取的目的已经实现。备案完成后的形式有：备案凭证、备案回执、备案证明、备案通知书等，备案的文本载体应该统一。在众多的不同称谓之中，备案回执能显现出行政备案公私合作性质特点，反映出民主的理念。上海市X区编办在《行政权力清单有关问题把握》文件中对行政备案进行了明确的界定：“行政备案，接受材料不得出具意见，只能出具收件回执。如出具意见，即需经请行政机关同意，纳入行政审批规范管理。”备案内容与形式要统一、逻辑衔接要一致、载体要前后呼应。 二是备案完成时间问题。行政机关收到相对人提供的信息，符合法定条件和形式要件就意味着行政备案当事人程序义务的完成，也就是说行政备案完成时间采到达主义。日本的《行政程序法》第37条规定“在备案书记载事项中不存在欠缺，已附加备案书所必需的文件以及具备其他法令所规定的备案的形式要件的情况下，备案在到达法令规定该备案的提交机关的办公场所时，即已完成应履行的程序上的义务。”[35] 当事人提交资料都是已完成的凭证和书面文件，相对人提供资料的特点也反映出接收即完成的特点。 （2）合规监督的实质审查 行政监管部门接收资料后，只是当事人行为“纸面上合规”和真实。因需要依据所获资料制定宏观政策，并且要了解企业行为合规情况，所以必须核查资料真实性、合法性，即对资料进行实质审查。这一阶段需要处理如下问题。 一是核查的启动方式。核查启动一般有两种方式，即主动核查和被动核查。监督调查是依职权行政行为，对相对人提供资料核查是行政监管部门的职责，一般由行政监管部门主动核查资料的真实性、合法性。行政备案信息的核查不是一次终局性的，而是定期对信息附着义务遵守情况的重新多次核实，如国家发展改革委2018年颁布的《企业投资项目事中事后监管办法》第16条对备案项目核查规定“结合投资调控实际需要，定期制定现场核查计划”。除了行政监管部门主动核查之外，消费者以及第三人可通过投诉、举报启动，行政监管部门根据举报信息调查处理，此为被动核查。我国行政备案实践中虽然有行政备案投诉处理的指导性案例[36]，但是还有很多备案核查却差强人意，如有报道武汉多个楼盘以精装修价备案卖毛坯房，在当事人投诉后，经过多次集体维权也未能收到满意结果。[37]对当事人的举报投诉积极回应和反馈是形成“市场自律、政府监管、社会监管互为支撑的协同监管格局”的重要做法，建立备案核查被动启动常态机制，既能尊重和保护公民的权利也能监督企业合法经营。 二是核查方式选择。对当事人申报资料核查的方法有书面核查、网络监测以及行政检查。书面核查是指通过书面资料的相互佐证、分辨真实，这是一种普遍适用在对账簿、凭证等的核查方法。随着互联网在监管领域的运用，企业相关内容在网络平台都有汇集，除了企业申报信息之外，还有消费者的投诉举报、行政监管部门的检查结果等，行政监管部门也可以根据网络监测，了解真实。行政检查主要有定期检查、临时检查、抽查、专项检查以及综合检查等，具有直观、明了，易于了解真实特点，但对当事人的权益影响比较大。我国为解决涉企行政检查存在检查事项多、随意检查以及日常的巡查频次高等问题，推行“双随机、一公开”的随机抽取检查方式，同时也在推进行政监管部门之间共同检查，尽量减少对企业的影响。书面核实和网络监测借助于其他书面资料和网络媒介完成，对当事人权利影响较小，所以如果以上两种核查方式能确认事实真实，行政检查一般不直接应用。朱莉亚·布莱克（Julia Black）与罗伯特·鲍德温（Robert Baldwin）等在回应性规制的基础上引入风险评估因素，将之称为“基于风险的回应性规制”（Responsive Risk-based Regulation），“认为监管机构需要评估市场主体的合规风险，并根据风险来有效分配监管执法资源”。[38]所以，在选择核查方式上，根据对市场主体守法经营状况的分析，研判相对人行为的动机并选择恰当的核实方式，以此激励当事人积极履行合规义务。 三是核查标准。核查企业内部控制要素是对企业私法自治的规制，“私法自治上的自主决定并非毫无限制，为维护公共利益及当事人利益，必须有所限制”。[39]备案核查标准应该与民法基本原则中对民事活动产生规制作用的原则保持一致，即与《民法典》规定的“公平原则”、“诚信原则”、“不得违反法律，不得违背公序良俗原则”以及“节约资源、保护环境”的绿色原则等一致。概括说来，就是合法性标准和合理性标准。合法性标准有相对明确具体的要求，不得违反法律，主要包括：备案信息真实、准确完整；不存在经营“负面清单”或者属于《行政许可法》里的事项等，有统一的合法审查基线。合理性标准是私法自治原则，即公平原则、诚信原则、公序良俗原则以及绿色原则，由于这些原则的抽象性，一般而言，以明显不当为标准进行合理性审查。如《上海市商品房销售方案备案管理暂行规定》对商品房备案价格的合理性审核，对经营者定价超过政府指导价规定的幅度，明显畸高或畸低的。 （四）行政备案违法行为纠正方式控制 按照合法性和合理性标准，对企业提交资料核查后，有两种处理结果：（1）如果当事人按时申报，信息真实合法，行政监管部门只是监督检查其合法经营。（2）如果存在违法行为或者明显不当的合理性问题，以“沟通”“协商”为主的方式纠错，如指导、约谈等，如若无法达到规制目的，则以相关法律为依据予以惩戒，追究当事人应负的法律责任，这时的行政备案行为被后续法律行为所吸收。（3）如果发现当事人告知信息虚假，由于给行政秩序带来障碍，需要对此违法行为进行行政处罚，以维护行政管理秩序。 在备案核实后，发现当事人未履行告知义务，对此需要通过实地检查和通过执行罚的方式保障信息获取。这是行政备案强制力性质要研究的问题。由于强制获取信息的干预性较重，并非原封不动直接使用物理上的强制力或加处罚款，而是采取告诫、确定与执行等阶段方式缓和强制性质。一般而言，行政备案强制有三步，第一步，核查后发现当事人未履行备案义务，先催告，行政主管部门的强制态度明显。第二步，经催告后当事人依然不配合备案时，在存在相对人自动履行的可能，责令改正。第三步，当事人拒不改正，则根据情况采取直接实地检查的强制方式监督检查，或者以间接的执行罚的心理压力机制迫使当事人履行告知义务。强制力的引入，会影响当事人权益，下面分别分析。 1.催告和责令改正。行政备案机关发现行政相对人未正确履行备案义务，一般先催告，催告是对当事人履行信息告知义务的重申，不设定新的权利义务。经催告后，当事人依然不履行义务，责令其改正。行政备案之所以分阶段进行，既是行政强制手段的缓和，也是意在通过公私合作达成秩序行政和给付行政目的，共同维护公共利益。在相对人提供资料告知阶段已表现出期待当事人主动告知信息，并以此代替行政管理部门采取强制措施。所以在相对人不正确备案，采用责令改正的补救方式，督促当事人履行义务。 2.合规检查和行政检查。在行政机关责令当事人履行信息告知义务后，如果当事人继续拒绝，则视情况进行动态检查、增加检查频次，达至获取信息目的和发挥威慑作用。检查分为自我合规检查和行政检查。前者指监管部门要求备案有漏洞企业报送合规检查报告，如因DC证券HF一营业部负责人任职备案材料记载内容存在重大遗漏，中国证监会安徽证监局要求其每三个月开展一次内部合规检查，并向安徽证监局报送经公司合规总监签字确认的合规检查报告。[40]行政检查是指监管部门对备案资料等相关资料分析后，结合企业信用记录等，确定检查方式和检查频次，如《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法（修订）》第19条规定，对于未按规定备案，或曾有备案不实、对监督检查不予配合、拒不履行商务主管部门作出的行政处罚决定记录的外商投资企业或其投资者，商务主管部门可依职权对其启动检查。根据行政备案相对人的行为表现采取不同频率的行政检查和合规自我检查，其性质是对自我监管的回应性监管，通过企业的自我监管的表现，政府选择程度不同的执法策略质疑其自我监管能力，促使企业遵规守约。 3.不履行备案义务的执行罚。有些信息无法通过强制检查获得，必须由当事人提供，在当事人不提供时，可以间接强制的执行罚实现。《行政强制法》中加处罚款作扩大解释可以适用于非以金钱给付义务的其他义务。胡建淼教授认为“加处罚款”作为执行罚“其功能是在行政相对人拒不履行一种基础决定所确定的义务时，而这种义务又不宜或无法直接执行和代履行时，以增加罚款（金钱给付义务的增加）的方式迫使行政相对人自我履行该义务……所以，从行政法理上说，'加处罚款’并不只适用于基础行为的'罚款’决定，它可以适用针对由法律设定的任何义务的履行。”[41]迫使当事人履行报备义务的执行罚是命令当事人履行报备义务的强制执行。在当事人明确拒绝履行告知义务，对命令行为的强制执行，是维持行政管理秩序的必然选择。 4.其他违法行为纠正方式。（1）限制从事特定活动。《邯郸市无线电发射设备销售备案管理办法》第5条规定，未经备案，不得从事无线电发射设备的销售活动；《律师事务所境外分支机构备案管理规定》第7条规定，已备案的律师事务所可以按规定向外汇管理部门办理外汇登记和购付汇手续。这里的备案是从事无线电发射设备销售的许可行为，是办理外汇登记和购付汇手续准许可行为，是以备案之名行审批之实，不当干预微观经济活动的行为，需要对相关规定进行清理。（2）“移除备案信息、列入异常名录”。《油气开发项目备案及监管暂行办法》第14条规定企业未将已备案项目的信息变更情况告知备案机关或者向备案机关提供虚假信息的，逾期不改正的，移除已备案信息，将项目列入异常名录。移除备案信息是基于信息的不真实或不正确，需要对相关信息去除，不应将其视为资格剥夺的惩戒，这是将行政备案错认为依申请的授益行为，所以，以这样的理由进行纠正不妥当。列入异常名录，是国家构建企业信用的监管方式。《企业经营异常名录管理暂行办法》规定列入异常名录向社会公示，这将会影响当事人向政府采购、招投标等活动。此种间接强制方式因为要向社会公示，“蕴含着通过公开保障公众知情权、监督权等公共利益，但同时也可能对公民、法人或其他组织的合法权益带来不利影响”，[42]所以有“具有一定社会影响”的限定。向社会公布的违法事实是与公众利益密切相关信息，这是公众知情权落实，一般集中在重大污染、食品安全等影响市场主体交易安全的具有社会影响力的违法事件。当事人不履行备案义务或者提供虚假信息的危害具有一定社会影响力、事关公众知情权，才可向社会公示，否则不能不加限制的随意列入。 （五）行政备案救济控制 1.命令当事人报送资料的行为救济 行政备案是强制调查行为，虽然不设定、改变、减损或增加当事人的权利义务，但有要求相对人为或不为一定行为强制力后盾，对相对人权利义务产生直接的影响。行政备案将行政强制措施的意思表示和执行行为分为两个阶段实行，要求相对人履行备案义务是纯行政命令行为，行政监管部门调查核实是行政强制措施的实施；又因资料掌握在当事人手中，行政监管部门以行政强制执行中执行罚的方式，迫使当事人提供资料，此时的命令行为是执行罚的基础行为。行政命令要求还停留在意思行为阶段，还未对相对人权利和义务直接处分，目的是期待当事人主动履行。是否可以在行政机关要求相对人提供备案信息到强制实施之前赋予当事人救济权利？日本、美国关于行政调查的事前事中的救济都通过判例形成了“义务不存在的确认之诉”，[43]可以借鉴以上经验，当事人不服行政机关的备案要求，允许其提起“备案义务不存在”的“预防不作为诉讼”。 2.“责令改正”救济 经核查后，当事人未按时履行信息告知义务，会责令当事人改正。责令行为与要求当事人告知信息义务的命令行为是同一的。当责令改正通知作出并送达当事人就对当事人产生不利影响，当事人不改正会面临行政强制检查或强制执行中执行罚的法律后果，所以，可以寻求如同命令行为救济渠道。核查后，如果发现当事人告知信息存在虚假情况，责令改正是行政处罚中的教育，一般以口头作出，并不处分当事人的权利义务，无法单独提出行政诉讼或行政复议救济。 3.行政检查救济 行政检查是因当事人不正确履行告知义务，或者因核查信息真实性需要，对当事人的经营场所和资料物品的检查，这会影响到企业生产经营活动的正常进行，所以对行政检查有严格的程序要求。行政检查的结果有两种可能，一种是行政检查后当事人行为存在违法情形，另一种是当事人行为合法。据此有两种救济路径。一是行政检查中发现当事人有违法情形的，当事人以检查过程中行政工作人员存在违反行政检查程序的行为，或者以行政检查强制实施侵害其权益，基于行政检查作出的行政决定以违反法定程序和利益损害为由申请确认违法和赔偿之诉。二是行政检查结果发现当事人行为合法的，但是行政相对人以检查程序不合法或者检查中造成利益受损，以行政检查不合法提出独立的行政救济。 4.执行罚的救济 对当事人施以金钱压力的执行罚，是迫使当事人履行报备义务达到与履行义务相同或基本相同结果的间接强制方式，属于行政强制行为。行政命令行为作为一个独立的行为，为相对人设定了义务，直接产生了法律效果，执行罚是对命令行为的强制执行，对当事人的产生影响，所以对此行为可以依法提起行政诉讼和行政复议。 四、结语 宪法设定了既鼓励引导又监督管理非公有制经济的行政任务，行政法应积极实现。新行政程序理论认为治理时代随着行政任务的变迁和行政活动多样，积极的行政程序要求发挥合目的调整机制，程序设计既要保护个人权利也要立足民主主义和理性主义方向。行政备案通过相对人告知信息和行政监管部门选择恰当核查方式的公私合作，一方面，让当事人自主经营、自主活动，法律提供程序、组织和权利边界要求市场主体自我管理，另一方面，行政机关通过“纸面上”和保持距离的监管，落实国家保障义务，达到实现激发市场活力和行政监管的民主和理性。但是，我国行政备案还处于法律提供标准模板，企业遵照执行，企业自我选择的可为空间逼仄。在规制缓和的治理理念下，在大量的审批许可行为改为备案管理，应更加尊重和关注社会和市场各自主系统，国家以激励机制促成法治社会的形成与发展。  [1] 张红:《论行政备案的边界》，《国家行政学院学报》2016年第3期；朱最新、刘云甫：《行政备案制度研究》，知识产权出版社，2012年，第19页。 [2] 《住房和城乡建设部关于转发<上海市商品房销售方案备案管理暂行规定>的通知》（建办房函[2009]785号）。 [3] 江必新、邵长茂：《新行政诉讼法修改条文理解与适用》，中国法制出版社，2015年，第52页。 [4] 潘昀：《论民营企业经营自主权之宪法属性》，《法治研究》2014年第5期。 [5] 《关于一律不得将企业经营自主权事项作为企业投资项目核准前置条件的通知》（发改投资〔2014〕299号）。 [6] 《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》。 [7] 《关于强化生产经营单位安全生产主体责任严格安全生产业绩考核的指导意见》。 [8] 杨炳霖：《后设监督的中国探索——以落实生产经营单位安全生产主体责任为例》，《华中师范大学学报》（人文社会科学版）2019年第9期。 [9] 亨利·明茨伯格：《管理进行时》，何峻、吴进操译，机械工业出版社，2020年，第55-63页。 [10] 《住建部关于同意广东省房屋建筑和市政基础设施工程施工许可证办理限额备案的复函》（建办市函〔2019〕472号）。 [11] 《关于做好现有线上学科类培训机构由备案管理改为审批工作的通知》（教监管厅〔2021〕2号）。 [12] 《国务院批转农业部兽药管理暂行条例的通知》第13条。 [13] 高小芳：《作为新型信息规制工具的行政备案：角色变迁、功能定位与效能保障》，《中国行政管理》2021年第9期。 [14] 沈岿：《食品安全企业标准备案的定位与走向》，《现代法学》2016年第4期。 [15] 高秦伟：《社会自我规制与行政法的任务》，《中国法学》2015年第5期。 [16] 高秦伟：《社会自我规制与行政法的任务》，《中国法学》2015年第5期。 [17] Cary Coglianese and Evan Mendelson,“Meta-Regulation and Self-Regulation,”in Robert Baldwin ,Marting Cave and Martin Lodge,eds,Oxford Handbook of Regulation,Oxford University Press,2010,p164. [18] 米丸恒治：《私人行政——法的统制的比较研究》，洪英等译，中国人民大学出版社，2010年，第342-346。 [19] 参见陈瑞华：《企业合规基本理论》（第二版），法律出版社，2021年，第118-119页。 [20] 王名扬：《美国行政法》（上），北京大学出版社，2016年，第242页。 [21] 皮纯协主编：《行政程序法比较研究》，中国人民公安大学出版社，2000年，第501页。 [22] 伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社，1986年，第82页。 [23] 参见西班牙《Act30/1992行政程序法》第39.1条。 [24] 余凌云主编：《行政监督调查的理论与实践》，中国人民公安大学出版社，2014年，第9-12页。 [25] 王名扬：《美国行政法》(上），第246页。 [26] 参见美国《1984年航运法》“联邦海事委员会（FMC）制定范本，所有从事美国远洋运输的公共承运人及班轮公会与托运人之间签订的协议照此范本签署；运价必须向联邦海事委员会报备，格式为其统一格式，FMC有权不予批准其认为不合理的运价，承运人和班轮公会必须执行报备运价，运价的任何变动须提前通知FMC并报备。” [27] 王名扬：《美国行政法》(上），第247页。 [28] 薛刚凌：《论行政行为与事实行为》，《政法论坛》（中国政法大学学报）1993年第4期。 [29] 宋华琳：《行政调查程序的法治建构》，《吉林大学社会科学学报》2019年第3期。 [30] 王锴：《论事实行为的界定》，《法学家》 2018年第4期。 [31] 王锴：《论事实行为的界定》，《法学家》 2018年第4期。 [32] 余凌云：《行政法讲义》（第三版），清华大学出版社，2019年，第233页。 [33] 《国家外汇管理局关于出口信用保险合同备案有关问题的批复》（汇复[2010]162号）。 [34] 《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在自由贸易试验区暂时调整适用有关法律规定的决定》 [35] 参见应松年：《外国程序法汇编》，中国法制出版社，1999年，第452页。 [36] 《XX注册与备案管理系统项目投诉案》（财政部政府采购指导性案例 3 号），资料来源：中国政府采购网 ，最后访问：2021年10月9日。 |
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