“另类实控人”之表里不一的隐形控制

 虽然登记注册并向社会公众公示的股权结构中，他或她并不是第一大股东或实际控制人，但却一直控制着公司，这种情形在公众公司和非公众公司中均有显现。

神秘的“琪创能”

       商业城（600306）就是一例，公司在2006年至2011年间存在隐形的实际控制人。

      2011年11月，深圳证监局的《行政处罚决定书》披露，张瑜文自2006年1月至2011年3月期间，借助其控制的“琪创能”等账户，通过司法拍卖、间接受让和交易所交易等方式合计持有商业城股份超过5%时，未向中国证监会或派出机构、上证所做出书面报告，未通知上市公司并进行公告；同时，在上述账户持有商业城已发行股份达到5%后，其所持股份比例每增加或减少5%时，也未按规定进行公告。而张瑜文通过商业城集团和琪创能两个账户，分别持有上市公司2091万股和2229万股，累计达4320万股，占总股本的24.25%。就是这样一份信披违规遭罚的公告，使得商业城背后的隐形控制人张瑜文浮出水面。

       深圳证监局下发的处罚书中提到，“琪创能”等账户的实际控制人为张瑜文，张也是上述未按规定报告、披露信息的责任人。深圳证监局根据《证券法》等相关条款的规定，责令张瑜文改正违法行为，给予警告并处以60万元罚款。

       张瑜文成为商业城实际控制人用了不到三年的时间。2009年4月琪创能公司以挂牌交易的方式，受让沈阳市国资委持有的商业城14.4%股权的时候，实际控制人显示为熊利碧，其持有97.19%的股份，当时张瑜文担任琪创能公司董事兼总经理一职，未持股份。

“瑞海式代持”

      在非公众公司中，存在隐形控制人的情况就更为常见，这主要是由于股权代持而形成。

       天津“8.12特大火灾爆炸事故”让天津东疆保税港区瑞海国际物流有限公司，一夜之间暴露在媒体聚光灯之下。事发企业天津东疆保税港区瑞海国际物流有限公司的实际控制人于学伟、副董事长董社轩等10人，在爆炸发生8小时后被警方控制。不过有意思的是，根据工商资料，涉事企业股东却是李亮、舒铮等人，其中李亮持股55%，舒铮持股45%。股东之一的舒铮称，其股东身份源自朋友借其身份证注册公司，其名下所持股份是替他人代持。而李亮则称真正的股东叫董社轩，是天津港公安局原局长之子，而于学伟在成立瑞海国际物流有限公司之前，则在中化集团天津分公司担任副总经理。

       “瑞海式代持”在资本市场并非孤例。据媒体报道，湖南前高官之子胡雄杰掌控的商业帝国，其产业涵盖地产、投资、汽车、医院、物流、燃气管道输配等多个领域，涉及公司多达20余家。2004年6月，胡雄杰从亚华种业旗下两家地产子公司隐退后，行事低调，股份多由其亲友、公司职员代持，通过交叉持股，不断成立关联公司从而谋取巨额利润。

      为什么公司的两位实际出资人都选择找替身？代持股份的形式是否合法？一系列问题摆在公众面前。

结束语：股权代持禁区

       股权代持，又称隐名投资、股份代持，是指一方（下称“实际投资者”）实际于有限责任公司或股份有限公司出资，但是公司章程、出资证明书、记名股票等法律文件或工商登记记载的股东、发起人却为他人（下称“名义股东”）的一种法律现象。作为直接持有股权的一种变通方式，其隐密性和灵活性在一定程度上能使投资者更便捷地做出适当的股权安排。股东因股权代持引发纠纷而诉诸法院的可能只是冰山一角。作为公司治理结构和融投资市场的重要环节，股权代持是目前资本界和监管层不得不面对的一个重要问题。

       我国《公司法》虽然没有涉及股权代持的条款，但是《公司法》第33条规定，记载于股东名册的股东可以依股东名册行使股东权利；股东未经工商行政管理机关登记的，不得对抗第三人。该条款字里行间并未排斥股权代持的效力。最高人民法院在总结各地关于股权代持审判实践的基础上，于2011年1月27日发布了《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》，该解释明确股权代持如无以欺诈或胁迫行为并损害国家利益、恶意串通损害第三人利益、以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益、违反法律或行政法规的强制性规定等五种情形，应当认定股权代持行为有效。司法实践中，法院一般主要审查股权代持行为是否违反法律或国务院颁布的行政法规的强制性规定。实际出资人如果请求公司将其名称记载于公司章程，则需要其他半数以上股东同意。其他半数以上股东不同意的，实际出资人无法获得股东身份，但可以依据《合同法》的规定请求名义股东履行分红交付等义务。

      司法解释三中股权代持规定针对的是有限责任公司，并未涉及股份有限公司。有限责任公司具有人资二合的特征，而股份有限公司则是纯粹的资合公司，根据法理，认定股份有限公司股权代持有效性的条件比有限责任公司更为宽松。只要双方有关于股权代持的约定，实际出资人实际出资，不违反法律或法规的强制性规定即应认定股权代持行为有效。

      考虑到上市公司及拟上市公司还受到《证券法》的规范，在进行股权代持的安排时，就不能像有限责任公司那样便捷。在中国资本市场，股权代持是绝对的禁区。对上市公司而言，控股股东以及实际控制人的诚信和经营状况直接影响股市对上市公司的信心和千百万人的切身利益。《首次公开发行股票并上市管理办法》规定，“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷”。“股权清晰”成为证监会禁止上市公司出现代持现象的理论依据。《首次公开发行股票并上市管理办法》仅是部门规章，而非行政法规。股份公司违反此规定仅是不能IPO或上市后可能遭到行政处罚，但并不能否定股权代持的效力。