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号外 目前，证券市场中的违法犯罪行为逐渐呈现出主体多样化、手段复杂化的特点。为更好地维护金融市场的发展秩序，2019年修订的证券法第55条第1款第4项、第5项、第6项，以法律形式明确新增了相关操纵行为类型，填补了法律空白。2019年最高法、最高检《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条将三种行为类型归入“以其他方法操纵证券、期货市场”这一兜底性规定中。刑法修正案（十一）则将三种情形直接规定在刑法条文中，一方面，可以与证券法的相关规定保持协调；另一方面，可以更好地引导刑事司法，提升惩治操纵证券市场罪的威慑效果。关于新增三种行为类型的理解与适用，应重点考虑下述三个方面： 刑法修正案（十一）在刑法第182条第1款中增加了虚假申报操纵、蛊惑交易、抢帽子交易等三种操纵证券市场的行为类型。 虚假申报操纵是指不以成交为目的，频繁或者大量申报买入、卖出证券合约并撤销申报的操纵市场行为。刑法第182条关于虚假申报操纵的规定基本采纳了证券法第55条的表述，应当认为，撤单行为是虚假申报中的常见情形之一，也是判断行为人是否具有操纵证券市场故意的主要依据。实施撤单行为是成立虚假申报操纵行为的构成要件要素，基于罪刑法定原则，如果行为人未实施撤单行为，但有其他证据证明其“不以成交为目的”的虚假申报，只能按照刑法第182条第1款第7项认定其成立操纵证券市场罪。 蛊惑交易是指利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券交易的操纵市场行为。如何判断行为人利用的信息属于“虚假或者不确定的重大信息”是该种情形的判断重点。其中，“虚假”强调信息的真实性要求；“不确定”强调信息的准确性和完整性要求；“重大”则应理解为行为人所利用的信息必须是在证券市场上具有足以影响普通投资者判断的重要价值，如此才能引起证券的交易价格和成交量的大幅波动。对于“重大”的认定，可以从证券法第80条和第81条关于重大事件的规定中寻找参照。 抢帽子交易是指对证券、证券发行人公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易的操纵行为。2019年修订的证券法取消了抢帽子操纵主体的特殊身份限制，因而刑法修正案（十一）也予以呼应，即只要行为人的推荐、预测、评价与证券价格波动之间具有因果关系，即可入罪。根据证券法第55条规定，禁止任何人对证券、发行人公开作出评价、预测或者投资建议，并进行反向交易。刑法修正案（十一）对此予以采纳。可以认为，行为人的反向交易模式是证明其操纵行为具有违法性的关键。 笔者认为，对操纵证券市场罪的实质危害性应予以整体把握。刑法第182条所明文列举的行为客观方面，是将司法实践中已经成熟的推定事由类型化、法定化，旨在降低操纵证券市场罪的主观故意的证明难度。除此之外，如果有其他客观行为能够证明行为人的犯罪故意，仍然可以按照刑法第182条定罪量刑。具体而言： 首先，对于“不以成交为目的”应进行综合判断。刑法第182条第1款第4项规定了虚假申报操纵，撤单行为是虚假申报中的常见情形，是判断操纵主体虚假申报主观故意的一个方面。从某种意义上说，“不以成交为目的”的证明需要以行为人是否频繁或大量地撤单为依据。然而，后者只是前者的推定依据之一。不能以撤单作为判断“不以成交为目的”的唯一因素。在某些情况下，市场申卖总量极小，操纵主体的涨停价申买可以不必撤单，也基本不会成交。但从实质危害性看，在此情况下，该行为无疑是对市场价量的操纵，构成操纵证券市场罪，可以按照刑法第182条第1款第7项的兜底条款对其进行定罪。 其次，反向证券交易不应成为判断抢帽子交易客观方面的唯一依据。对于此处的反向证券交易，应理解为行为人自己的交易方向与他所作的评价方向相反。立法原意旨在为认定主观故意提供客观标准，实质是处罚利用“黑嘴”公司荐股操纵的行为，以最大限度地避免误导投资者作出投资决策行为发生。但如果有其他证据能够证明行为人的主观故意，那么就算行为人进行同向交易，也有按照刑法第182条第7款被定罪的可能。因为只要行为人滥用自身优势，对市场交易价量进行操纵，就是对证券市场管理秩序的破坏。 再次，行为人违法所得的计算应参照行为人主观故意开始形成的时间节点。行为人的主观故意是行为人客观行为的串联线索，是操纵证券市场罪实质违法性的主要来源。实践中，市场操纵行为往往以多个主体、多条行为主线展开，行为人之间的犯罪故意事实上是联结多个主体、串起多条主线的关键，因而违法所得的计算起点理应以链条开始的节点为准。 证券市场中犯罪主体呈现多元化的趋势，立法和司法都必须予以有效应对。从立法上看，刑法修正案（十一）规定的抢帽子交易，取消了操纵主体的特殊身份限制。除了持有金融监管机构发放的执业牌照的主体能够成立犯罪，一般主体也有成立犯罪的可能。此外，在一些操纵市场案件中，存在操纵产业链的情形。抢帽子交易有时只是该产业链的下游行为，操纵产业链的上游还有其他行为人帮助提供配资和隐匿账户，产业链的中游则有人员出面联系“黑嘴”公司或者招募人员通过QQ群、微信群等方式，向股民荐股，吸引散户接盘，收取好处费。 在处理涉及产业链的操纵市场行为时，除了对上、中、下游各环节的行为人合理地治罪，还需要对处于同一环节的行为人妥当地进行定罪量刑。虽然同一犯罪团伙在整体上实施的行为都可以定性为操纵市场行为，但微观上看，行为人实施的行为通常是操纵市场行为的一个环节。此时，应根据行为人在共同犯罪中的实质作用认定主从犯。如果行为人在犯罪中起主要作用，则为主犯，应按照其参与的全部犯罪进行处罚。如果行为人以接受指令为主、在犯罪中起次要作用，则为从犯，应依法予以从轻处罚。 原题：《从证券法角度理解新增操纵证券市场行为类型》 来源：《检察日报》，2022年11月8日第3版 |
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