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作者按：在建设工程领域，许多项目是通过第三方介绍等使得建筑企业（承包人）与建设方（发包人）相识，最后签订了《建设工程施工合同》，第三方要收取一定比例的“介绍费”。建设公司与介绍人之间会因介绍费形成纠纷，此类纠纷属于居间合同纠纷，为了便于建筑企业更好地处理此类纠纷，笔者对最高人民法院发布的居间合同纠纷裁判文书中的法律观点进行了梳理。 1、裁判规则 适用一般合同管辖原则，即合同履行地或被告所在地。 2、具体案例 大新华航空公司诉华林证券公司、洋浦恒盛咨询公司案件(《（2014）民一终字第23号民事裁定书》)中,法院认为：居间合同通常有三方，就原告来说，其他两方可以都为案件当事人，可以选择一被告所在地，在法院开庭前不作实质性审查。 3、对建筑企业的指导意义 此类案件不适用建设工程的专属管辖，可以申请管辖权异议。 1、判决规则 委托人可以就此抗辩支付居间费的条件未成就，要求暂不支付居间费用。 2、具体案例 江苏日月星公司诉徐工筑路公司案（案号：《（2013）民申字第676号民事裁定书》中，约定收回全部货款支付居间费用，后徐工筑路公司以货款未全部收回为由抗辩，得到了法院的支持。 3、对建筑企业的指导意义 居间合同中可以约定支付居间费的条件及支付标准的变动等，例如： （1）约定工程款支付到一定比例时，分次支付居间费用。 （2）约定工程款下浮低于一定比例时，可调整居间费用的比例。 1、裁判观点 （1）合同责任是无过错责任，与当事人的主观状态无涉，委托人不管是否存在恶意，只要违反合同约定的义务，即属违约。 （2）对于居间合同的委托人而言，这并非意味着其负有必须通过接待和洽谈的方式来对待居间人所报告的订立合同机会的义务，委托人面对居间人所报告的订立合同的机会，有权根据自身条件、投资人的基本情况等进行正常的商业判断，以决定是否需要进一步的接洽。 （3）如果委托人并非不正当地阻止居间人所要促成的合同成立，则委托人不接待和洽谈投资人的行为并不构成违约。 2、案例 马某与大洋公司居间合同纠纷（《（2014）民申字第793号民事裁定书》）一案中，法院认为：马某的叙述及其提供的证据不能充分证明大洋公司不正当地阻挠，导致与马某引进的投资商的合同不能成立，因此，马某主张大洋公司违约并要求大洋公司承担相应的违约责任的主张不成立。 3、对建筑企业的指导意义 建筑企业得到居间人报告的机会后，可根据自身的实际情况及发包人的主要条款的条件来确定是否签订合同，如因故未能签订合同的，不构成居间合同的违约，不承担居间合同的违约责任。 1、裁判观点 人民法院不予以支持。 2、案例 宜昌三峡矿业有限公司与郑烈功居间合同纠纷《（2013）民申字第323号民事裁定书》。 3、对建筑企业的借鉴意义 建筑企业签订了施工合同后，又以工程通过公开招投标取得承包权为由拒绝支付居间费的，法院一般不予支持。 1、裁判观点 代理人在单位从事职务的行为不认为系居间行为，无权主张居间费用。 2、案例 石明与沈阳五洲商业广场发展有限公司、王寅居间合同纠纷民事判决书（案号：（2012）民抗字第37号）中，石明曾作五洲公司副董事长职务（虽仅为实际控制人任命的），其行为职务行为，不属于居间行为。 3、对建筑企业的指导意义 （1）如果居间人为发包人的高级管理人员，其行为通过可以认定为职务行为，其行为不属于居间行为。建筑企业可以引为抗辩理由。 （2）如果居间人属于建筑企业的管理人员（如有劳动关系、或分公司副经理之类），其行为可以认定为职务行为；建筑企业对此类人员主张居间费用的，可以以职务行为来抗辩。 1、裁判观点 （1）公司的分公司负责人委托他人代为承揽工程的，由总公司承担责任。 （2）约定的居间费用过高，人民法院可以予以调整。 2、案例 中国中铁航空港建设集团有限公司、中国航空港建设总公司华东分公司与胡光明居间合同纠纷审判监督民事判决书(案号：（2014）民提字第74号）。该案是承揽建筑工程项目引发的争议，最高院的具体理由为： 首先，根据《招投标法》的规定，“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益公众安全的项目”必须进行招投标。案涉芜湖联盛国际商业广场项目属于必须招投标的范围，从一、二审法院查明的情况看，航空港总公司对该项目的承包权也正是通过招投标活动最终中标取得。由于案涉工程的招投标活动必须遵守《招投标法》第四十三条的规定，即“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”故胡光明在航空港总公司在芜湖联盛国际商业广场项目中标一事中居间的作用也仅仅限于报告招标信息及撮合招投标双方相关负责人相识，所取得的居间报酬应当与其从事居间活动所付出的劳动相符。如果胡光明认为其在促成航空港总公司在案涉工程项目中标一事上存在除报告招标信息、撮合招投标双方负责人相识以外的其他居间活动，一是必须提出证据证明其付出，二是应当证明其居间活动不违反《招投标法》第四十三条的规定。但胡光明在本案一、二审期间所举证据，并未证明其尚有其他合法的居间活动及付出。 其次，近年来我国建筑工程施工行业属于微利行业。双方当事人在居间合同中对居间报酬的过高约定，存在利益失衡的可能。本案一、二审法院行使自由裁量权，将当事人在居间合同中约定的居间报酬从工程总金额5%调整为1%的做法，既符合建筑施工行业系微利行业的基本情况，也与胡光明实际在居间活动中的付出相符，较好地平衡了双方当事人之间的利益，故这一调整并非滥用自由裁量权。 3、对建筑企业指导意义 （1）建筑企业可以取得承包权的主要是通过招投标取得来抗辩； （2）近年来我国建筑工程施工行业属于微利行业，双方当事人在居间合同中对居间报酬的过高约定，可以请求人民法院予以调整。 1、裁判观点 不能主张。因为甲公司的居间不成立，乙公司无居间的意思表示，那么就导致无权主张居间费用。 除非甲、乙之间属于关联公司。 2、案例 北京燕谷房地产开发公司、北京天全咨询服务有限责任公司与北京地杰昌盛置业投资有限公司、北京韩建集团有限公司、北京韩建房地产开发有限公司居间合同纠纷（案号：（2012）民申字第1602号）。 3、指导意义 除非居间人能证明委托人与最终签订合同的单位为关联单位，否则居间人一般不能主张居间费用，在司法实践中证明两企业存在关联关系比较困难。 1、裁判观点 如合同的主要内容为居间，其他内容仅为居间中具体工作的，不属于合同附随义务，如居间目的实现了，则可认为完成了居间行为。 2、案例 万嘉融资咨询私人有限公司、叶顺安与中宇建材集团有限公司居间合同纠纷二审民事判决书（案号：（2014）民四终字第14号）。该判决认为：从《融资协议》的内容看，万嘉公司、叶顺安的主要义务就是为中宇公司成功引荐投资者。虽然《融资协议》第四条约定了九项内容，但这九项内容是为了达到成功引荐投资者这一合同目的而具体细化的若干事项，并非独立的合同义务，亦非合同法上规定的主合同义务的附随义务。 3、建筑企业应注意的问题 建筑企业不能以居间人非主要事项未达到要求来抗辩。 1、裁判观点 关于以价差、利润等形式所计算的费用，如果属于居间费用的，可以认为双方为居间合同。 2、案例 美国百瑞德公司与北京颖泰嘉和生物科技有限公司居间合同纠纷申请再审民事裁定书《案号：（2014）民申字第270号）中法院观点为：百瑞德公司的诉讼请求虽然使用的是“应得利润”的表述以及赔偿“应得利润的损失”等，但其真实意思是要求颖泰嘉和公司根据《合作协议》的约定向其支付相应的报酬并赔偿因迟付给其造成的利息损失。 3、建筑企业的借鉴 许多隐形的服务费、应得利润等属于居间合同的范畴。 1、裁判观点 如果合同有约定视为完成中介的，应视为完成中介工作，可以主张居间费用。 2、案例 大连北良企业集团有限公司与大连泰华投资有限公司居间合同纠纷申请再审民事裁定书（案号（2014）民申字第910号） （1）合同约定 在本合同履行期内，转让方违反本合同约定，擅自与大连港公司达成并实现本次交易；或者因转让方原因导致本合同终止后一年内，转让方与大连港公司达成并实现本次交易；视为泰华公司履行本合同，北良集团仍应按本合同约定向泰华公司支付上述中介服务费” （2）法院认定 鉴于，一是泰华公司前期是根据《股权转让中介服务合同》履行了部分中介服务事项的；二是后期泰华公司没有履行《股权转让中介服务合同》的中介服务事项的原因，是因北良集团未让或者说是不让其履行合同义务所致，并非泰华公司违反合同约定不履行合同义务。因此，根据《股权转让中介服务合同》的上述约定，即使泰华公司后期事实上没有参与股权转让的中介服务工作，仍应视为泰华公司履行了该中介服务合同，北良集团亦应按照约定向泰华公司支付相关中介服务费。 3、借鉴意义 建筑企业在签订居间合同时，关于完成居间工作的要慎重，特别是独家居间。 总结： 上述十条裁判规则代表了最高法院的相关观点。在发生居间合同纠纷时： 1、建筑企业可以参照上述十条裁判规则，行使自己的抗辩权； 2、如果抗辩的观点不能成立，就及时协调处理，避免损失的进一步扩大。 北京盈科（泰州）律师事务所盈澜律师团队 2020年8月   |
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