施工合同约定不予计取规费等费用，该类约定是否有效？

来源：建永工程款中心

建设工程造价按造价主要分为分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金。其中，规费、税金和措施项目费中的安全文明施工费一样，都属于不可竞争费用。

对于不可竞争费用，理论上来说，发包人与承包人双方，不得约定调整甚至不予计取。然而，在司法实践中，甲乙双方若在施工合同中约定了相关内容，其法律效力如何，却存在不同的裁判观点。

实践案例

案号：（2020）最高法民申2649号

本案中，最高院就认为，虽然双方当事人在预算几点说明中约定养老统筹、四项保险费、安全文明施工费不予计取，但二审法院综合考虑养老保险统筹费、四项保险费、安全文明施工费系不可竞争费用，且案涉工程质量合格，在工程造价中计入养老保险统筹费、四项保险费、安全文明施工费，并无不当。

案号：（2018）最高法民终821号

本案中，关于案涉工程安全文明施工措施费的问题，最高人民法院认为，虽然合同中无相关预定，但招标文件中有明确规定，安全文明施工措施费包含在综合系数内，投标人不得另行计算。承包方公司上诉称应将安全文明施工措施费另行单独计入工程总价款的理由，与前述事实相违背，本院不予支持。

律师观点

所谓的不可竞争费用，是指无论在什么情况下，这些费用都是固定的，其目的是确保施工安全、保障工程合规合法，避免甲乙双方将这些费用作为交涉筹码。关于不可竞争费用，各地方都有许多政策规定，对计取方式进行了约束。

但在实践中，因为现行法律、行政法规尚未明确规定上述不可竞争性费用禁止当事人约定下浮、不计取，因此当事人的该类约定并不必然因此无效。且该类约定仅是民事主体之间的民事约定，并不必然减免施工企业缴纳社会保险费、住房公积金等规费、税金的法定义务，也并不必然损害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益。

简而言之，对于“不予计取规费”这样的合同约定，在司法实践中，根据不同的案情，法院可能会做出不同的裁判结果。

由于对于建设工程当事人约定社会保险费、住房公积金、安全文明施工费等规费、措施费和税金下浮或不计取，这类约定是否有效，是否会被法院支持，当前最高人民法院及各地法院均存在不同的裁判观点。因此建议发包人和承包人尽量依法依规约定计取上述费用，不要冒险规避。

对于施工企业而言，即使与发包人签订的施工合同约定了对社会保险费、住房公积金等规费和税金下浮或不计取，并不等同于减免了缴纳这些费用的法定义务，同时，这些费用是由自己负责，还是可以另行向甲方主张，都要视具体案情来决定。

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