王毓莹 | “借名买房”案外人执行异议之诉裁判规则再审视

thw8080 2022-11-27 发布于江苏

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简

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王毓莹，中国政法大学法律硕士学院教授，中国政法大学合规与风险防控中心主任，最高人民检察院第六检察厅挂职副厅长

摘要

从101份“借名买房”案外人执行异议之诉的裁判文书入手，梳理审判实务的四种审查路径，并全面审视理论的新发展，指出理论对外观主义适用场景和第三人信赖利益保护范围的反思有其合理性，但是忽略了执行异议之诉的逻辑起点。“动态体系论”是一种有益尝试，但是相关标准有待探讨，在设置涉“借名买房”的案外人执行异议实体裁判规则时，应当秉持共识的“明确权利类型——权益对抗比较”的审理路径，明确借名人享有的权益性质为债权，一般不能排除执行，同时引入“生存权”的保护理念设立例外规则，准许借名人在基于“生存权”的特殊权益保护时排除执行，并将“生存权”外化为以满足家庭日常居住需要的构成要件。

案外人执行异议之诉自2007年作为《民事诉讼法》明确的救济案外人的新类型诉讼出现以来，经过15年的理论与实践发展，已顺畅衔接案外人救济的其他诉讼程序，也形成了“明确权利类型——权益对抗比较”为共识的处理路径，但是就民事权益的顺位问题仍然争议不断，特别是面对以房屋等不动产为特定财产的“名实不符”情形时，如何进行价值平衡始终争议巨大。

所谓借名买房，是指由房屋借名买受人（以下简称借名人）出资，借用出名人名义购买房屋，并将房屋登记在出名人名下的行为。在借名买房情形中，通常会约定，借名人在办理产权登记时使用出名人的名义，但是房屋的各项实际权益归属于借名人。双方的约定使得房屋的所有权权利表征和权益实际享有者并不一致，出名人并不完整享有房屋的全部权益。在不涉及第三人时，此种利益安排并无障碍。然而一旦出名人因与他人的经济纠纷而成为被执行人，借名房屋便可能会被视为出名人的财产而被执行，此时就极易引发诉争。

虽然通说认为案外人享有的是债权，一般不能排除执行，但是争议的喧嚣始终未散，即使到2019年11月最高人民法院（以下简称最高院）发布《关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）》（征求意见稿）（以下简称征求意见稿），两种截然相反的方案仍然同时出现，这背后隐含着的是社会对执行程序处置财产的应有归属、登记的效力、实现公平正义最后一公里的“执行”期待值和对借名人民事权益保护强度等的理念之间的巨大差异。

故本文在Alpha上以关键词“借名买房”“执行异议之诉”，审理层级法院为“最高人民法院”及“高级人民法院”搜集到101份裁判文书为样本，分析现有裁判矛盾，并剖析这一实体规则落地困难之原因，进而以民法典相关规定为视角提供可供遵循的方案。

一、“借名买房”案外人执行异议之诉裁判现状审视——以最高院和高级人民法院101份裁判文书为样本

总体看，样本案件裁判尺度不统一，就是否支持借名人提起的案外人执行异议之诉，不支持与支持观点的样本文书比例接近4∶1；同时裁判结果稳定性不佳，二审改判或者再审改判或者指令再审案件数量占比达12.87%。经梳理，能够看出对涉“借名买房”的案外人执行异议之诉的裁判规则存在以下四个问题。

（一）最高院裁判尺度不统一

在样本文书中，最高院共作出8份民事裁判文书，其中就是否支持借名人提出的排除执行诉讼请求，持有支持与不支持的观点比例的样本文书为5∶3。可见，即使在最高院，裁判者亦“举棋难定”，8份裁判文书具体如图。

1.典型案例一：借名人可以排除强制执行——（2020）最高法民申4号。最高院认为，依照《不动产登记暂行条例》第8条第3款之规定，房屋产权登记仅用于记载不动产自然状况和权属情况，仅具有不动产权利的推定效力，并不具有不动产实际归属的确定效力，在现有证据能够证明借名人借出名人之名购买案涉房屋并实际支付房款的情况下，不动产权属的登记状态并不影响借名人对案涉房屋享有实际产权。最后，关于借名人对借名房屋享有的权益是否足以排除执行的问题。出名人并非借名房屋所有权人，债权人基于其与出名人之间的债权债务关系申请执行不能及于借名房屋。

2.典型案例二：借名人不能排除强制执行——（2020）最高法民申5818号。最高院认为，基于物权公示原则，设立或转让物权，必须以实定法规定的公示方式予以公示，方才得以产生对抗第三人之法律效果。而在借名买房情形中，借名人同出名人之间关于借名登记的内部约定，不生对抗善意申请执行人之效力……借名人主张其借出名人名义购买案涉房屋的事实即使属实，其与出名人订立的《委托购买房屋协议书》系债权协议属性，并非实定法规定的可引发物权关系变动的法定事由情形，不能因此而导致物权变动效果发生，借名人对案涉房屋享有的是债权请求权而非物权请求权。因此，原审认定借名人并非案涉房屋物权的真实权利人，其以借出名人名义购买案涉房屋为由，请求排除对该房屋的强制执行，未予支持，适用法律亦无不当。

结合上表可以看出，目前裁判者存在不同的价值判断，持支持借名人观点的裁判文书认为借名人享有的是对房屋的实际产权，但是对于这种实际权利的性质并未定性为“物权”，只是主张实际权利人可以对抗债权，排除强制执行。持不支持借名人的裁判文书观点则认为借名人享有的系债权，故遵循债权一般不得对抗债权的规则，借名人享有的民事权益不足以排除强制执行。

（二）法院裁判审查路径不统一

从样本文书看，目前对涉“借名买房”的案外人执行异议之诉大致存在以下四种类型的审查路径。

1.路径一：一概否定型。法院不全面审查是否构成“借名买房”事实，而是统一认为无论具体情形如何变化，借名人依据借名合同享有的权利性质即为债权，故基于债权一般不得排除执行的基本规则，借名人享有的民事权益不得排除执行。此一路径的优势在于可以统一裁判尺度，可操作性极强，但是这种一概否定对于万千变化的具体情形显得过于绝对和僵化。

2.路径二：“借名买房”事实审查——价值判断型。法院首先审慎审查“借名买房”的具体事实，通过审查借名买房协议的签订、购房款的支付、房屋的占有等情况，进而在认定借名人构成“借名买房”的事实后作出价值判断。但是在价值判断时，又因利益倾向不同形成不同观点，第一种在事实审查后回归路径一，认为即使在构成“借名买房”的情况下，借名人享有的是债权，不能排除执行，实质是补强论证路径一；第二种则认为借名人作为实际权利人，能够排除执行；第三种则在此基础上，进一步判断“借名买房”的效力，如果存在无效情形，如违反社会公共利益等，则借名人不能排除执行，反之则能排除执行；第四种则是在“借名买房”事实审查基础上，进一步审查借名人是否具有更名的障碍，如果存在障碍，则不能排除执行，反之则能排除执行；第五种则是在此基础上，反向考察申请执行人是否对借名房屋具有信赖利益，有则不能排除执行，反之则能排除执行。

3.路径三：要件审查型。部分判决直接借助《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第28条进行要件审查，如果满足构成要件，则借名人可以排除执行，反之则不能排除执行。这一路径的优势在于符合司法审判形式要件的逻辑，可以提供可供评判的具体标准，但是这一规定是否能够适用于排除执行异议之诉有待检视。

4.路径四：个案考察型。法院认为应当遵循个案进行利益平衡，强调追寻实质正义。正如最高院在（2019）最高法民终370号判决书中论述到“对于案外人排除强制执行的主张能否成立，应当在依据法律、司法解释对于民事权利（益）的规定认定相关当事人对执行标的的民事权利（益）的实体法性质和效力的基础上，通过对相关实定法规则之间的层级关系、背后蕴含的立法价值初衷等的探寻与分析，并结合不同案件中，相关当事人的身份职业特点、对于执行标的权利瑕疵状态的过错大小，与执行标的交易相关的权利行使状况、交易履行情况，乃至于进一步探寻执行标的对于相关当事人基本生活保障与秩序追求的影响等具体情况，综合加以判断”。这种司法审查路径更接近实质正义，但是此种路径裁判结果不确定性大。

除路径一考量因素单一外，其他三个路径在具体审查过程中均涉及到多个要件的事实审查，以及多种要素的价值判断，特别是在价值判断上，涉及到借名人在“借名”上的可非难性程度、“借名”行为是否损害社会公共利益、申请执行人的信赖利益保护强度、是否保护借名人的基本生存和居住权利等。

（三）现有裁判依据缺位

在样本文书中，共有18份在法律适用或者法理论述中直接援引《执行异议和复议规定》第28条，占比高达17.82%。事实上，该规定系针对执行异议程序的法律规定，是以效率为导向设置的法律规则，原则上不能用于执行异议之诉，但是由于目前执行异议之诉缺乏实体法规定，法官为方便裁判及增加裁判的权威性，倾向于自动寻求最近似法律规范作为裁判依据，而该规定又恰好给出了较为明确的构成要件规范，故法官不惜忽视该规定适用场景直接予以援引适用。这也侧面反映出现有司法裁判对案外人执行异议之诉相关实体权益抗衡规则的迫切渴求。

（四）对《民法典》第209条存在相反解读

在样本文书中，有一种现象值得探究，即无论是否支持借名人作为案外人提起的排除执行的诉讼请求，在作出判决的分析与最终认定中，援引的法条均可能为原《物权法》第9条第1款（现《民法典》第209条第1款），其差别是对该规定“法律另有规定的除外”情形理解。

支持借名人的裁判文书通常认为“名实不符”属于“法律另有规定的除外”的情形，“不动产登记机制的功能仅系对不动产权利人的权属推定，与不动产的真实权利人并不产生必然联系。最高院《关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《物权法司法解释一》，民法典施行后，该规定内容后纳入《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》（以下简称《民法典物权编司法解释》）第2条的规定就是一种印证。”而不支持借名人的裁判文书则通常认为“名实不符”不属于《民法典》第209条第1款规定的“法律另有规定的除外”的情形，主张《民法典物权编司法解释》第2条不包括“借名买房”情形，“不动产登记制度实施过程中，确实存在登记机关错误或疏漏导致登记错误的情形，但借名购房与登记错误属于两种性质完全不同的行为。登记错误属于非故意行为；而借名登记则属于故意行为……只有在当事人应当享有物权且与登记状态不符时才能因此依照上述司法解释规定确认其对争议标的物享有物权。”对《民法典》第209条第1款的不同解读直接造成裁判结果的不统一。

（五）小结：靴子难落地之核心——多维度价值碰撞的难以抉择

从样本文书可以看出，无论从审理路径、裁判依据的选择还是裁判结果，都显现出裁判者在权衡申请执行人与借名人之间权益的难以抉择，一方面是对真实权利人保护的天然冲动，真实权利人选择了“隐名”是否就必须承担“失去房屋”的全部风险，特别是当房屋具有生存利益保障的情况下，这一“失去房屋”的最终结果是否不符合行为与风险相匹配的原则，超出实际权益人的合理预期，过分苛刻。另一方面是对花费心力、财力、时间取得生效判决不知情申请执行人的保护冲动，明明面上被执行人的财产足以偿还，但却可能因突然出现的真实权利人使得申请执行人仅能享有无法兑现的一纸空判决，天平向真实权利人的最终倾斜是否会导致人民群众对司法实现民事权益的期待莫名落空，作为居间裁判者，法官面临两难，在缺乏实体权益对抗规则的指引下往往只能秉持公平原则以结果导向选择规则适用。

二、“借名买房”案外人执行异议之诉对抗权益倾斜之争

司法实务呈现的两端纷争背后核心是对案外人享有民事权益与申请执行人享有民事权益对抗之间的保护倾斜之争，传统学说的争论并未平息争议，新理论对通说的反思既有可取之处，但也有待再审视。

（一）传统理论评析

在传统理论观点上，就是否支持借名人就执行标的为借名房屋提起的案外人执行异议之诉，存在两种截然相反观点，同时在论证进路上又以不同的学说为支撑。

1.债权说。持该说者主张借名登记合同只在约定主体内部产生债权债务关系，而不发生物权变动的效果，不能据此认定借名人是房屋的所有权人。依据双方约定，借名人只能向出名人要求过户借名房屋，可以主张的是债权请求权，其不能阻却执行。此外，借名登记合同是私主体的合意，借名人对“名实不符”的造成有过错，而且借名合同的缔约目的一般是为了规避国家调控政策，应风险自负。基于物权公示原则，设立或转让物权，必须采用法律规定的公示方式，才能取得对抗第三人的效果。因此，在“借名买房”情况下，私主体间的借名登记约定不能够产生对抗善意的申请执行人的法律后果。

该学说与不动产基于法律行为的以“合意+登记”为物权变动模式相匹配，具有理论体系自洽性，因此成为通说。各地高院在地方实践制定统一裁判规则时也是以此为理论基础，如黑龙江省高级人民法院、北京市高级人民法院、江苏省高级人民法院等均采类似观点。然而，对该学说的反思日渐兴起，批判者认为此种学说的适用实际是外观主义在执行领域的过度延伸，申请执行人不应得到与交易第三人同等的信赖利益保护。

2.物权说。该说主张物权虽登记在出名人名下，但借名人才是真正的所有权人，出名人的再处分行为，属于无权处分。第三人只有在满足善意取得的苛刻条件时才能获得房屋所有权。在借名人享有实际物权的情况下，借名人对房屋享有程序上的变更登记请求权，实际应理解为物权请求权，相较于申请执行人的一般债权具有优先性，应当予以保护。此说从逻辑上看与不动产基于法律行为“合意+登记”的物权变动模式不相匹配，更违背了物权的公示原则，容易对市场的动态交易安全信赖造成负面影响。

3.事实物权说。持该说者主张“借名买房”属于法律物权与事实物权分离之情形，即本应取得法律物权的借名人以保留物权的意思表示，委托或指令出名人就房屋享有法律物权，而借名人享有的是事实物权。第三人只有在满足基于对不动产登记的信赖通过法律行为从法律物权人处取得物权，且已经进行不动产登记的条件下才能对抗事实物权人。在执行领域，被强制执行的财产应当是被执行人的财产，而这一界分应当按照实质界分的方法，不能采用外观主义进而适用《民法典》第209条、第214条和第216条的规定。因此申请执行人的一般债权不能对抗事实物权人，借名人此时的权利应当优先于申请执行人的一般债权。即使案外人对于因限购、逃避债务、规避税收、贷款等原因而借名登记，其自身虽有过错，也仅应承担行政管理意义上的不利后果，而不应因此而直接导致其丧失对房屋的所有权。对于出名人而言，房屋本不属于出名人的责任财产，不必要给财产额外增量的好处。因此，案外人主张登记在被执行人名下的房屋所有权应归其所有，并要求法院停止执行的，应予支持。此说难以在法律规范中找寻到基本依托，事实物权与法律物权的二分并未得到实证法的支持。同时，该学说也缺乏对于此种二分难以延伸至执行领域的逻辑论证，仅为当然观点的论述。

4.风险分配的经济理论说。该说主张从民法教义学的认知方式无法逻辑自洽的论证，只是一种事后解释，故应另辟蹊径予以突破，其运用风险分配的经济理论，找寻风险预防需承受经济效益损失较小者，进而确定经济效益最大化的分配方案，再回归到民法教义学中。据此，申请查封时，由于第三人通常缺乏风险预防的可行性，苛责第三人开展调查经济成本高，而且被执行人的隐蔽或者伪造行为更使得第三人的调查“难上加难”，借名人不采用借名行为更具备经济可行性。据此，通常应不允许对抗执行，除非第三人对“借名买房”事实明知。该说在风险的经济学分配层面揭示了法律问题的经济安排正当性，为规则的确定提供了可供借鉴的新视角，能在经济学层面对法律规范的正当性予以佐证。

（二）理论新发展评析

鉴于适用债权说可能带来绝对化的僵化结果，借名人有关“名实不符”的特意安排会使其民事权益处于缺乏保护的状态，与普通人朴素的公平感存在一定距离，理论新发展尝试通过反思债权说的正当性，对“借名买房”案外人执行异议之诉裁判规则进行重塑，主要有以下三种尝试。

一是反思“外观主义”适用场景，主张其适用范围有边界，不应作为原则直接予以适用，而应衡量在特定情形下是否存在需要保护的信赖利益。在执行领域，申请执行人作为第三人并不都是信赖利益所保护的对象，应当类型化区分，如果申请执行人对登记簿切实存在信赖基础，则借名人不得排除执行，反之则可以。二是以既定的“明确权利类型——权益对抗比较”为逻辑基础，提出“动态体系论”，在坚持借名人享有的是债权基础上，以“债权物权化”为原理，主张当借名人享有的债权动态物权化到一定程度时，可以排除执行。三是在坚持原有债权说基础上，引入“基本生存居住权”（生存权）的特别考量，为现有规则留下弹性空间。

1.申请执行人是否享有信赖利益的反思。第一种尝试以“登记——公示外观——信赖受保护”的论证模式为反思基点，主张外观主义在《民法典》体系中并非一项无须佐证即可适用的“原则”，仅是一类现象的概括，不具有普适性，其适用应当有所限制。在个案中，应平衡借名人与申请执行人之间的利益。而一般金钱债权申请执行人通常对登记并无信赖利益，并无特别保护之必要，故应当支持借名人作为案外人提出的执行异议之诉。

诚然，“外观主义”确实并非《民法典》确立的一项基本原则，司法实践亦认可“外观主义原则系为保护交易之安全设定的例外规定，通常主要适用于因第三人合理信赖权利或意思表示外观而为的交易行为。然而，对于实际权利人与名义权利人之间的法律关系与权属界定，不应仅关注权利之外观，而应更加注重审查权利的实质归属。”在此种前提下该种理论认为申请执行人一般情况下对登记簿缺乏信赖利益，将借名房屋纳入“出名人”的责任财产范围并无必要。此种论证看似逻辑严谨，却遗漏了其中关键一环，即由于申请执行人向公权力申请执行，司法对借名房屋采取的执行措施改变了房屋仅为出名人责任财产泛泛一份子的格局。对于申请执行人而言，被采取了执行措施的借名房屋因执行行为而成为对其有切实利益信赖的特定财产，即申请执行人可以合理期待，其债权将因对借名房屋的执行而切实获得现实清偿。事实上，新出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第54条的规定已认可执行措施的效力优于未登记的动产抵押权，该规定已经暗含着被采取执行措施的财产对于申请执行债权人而言享有特殊信赖利益的观点。而否认一般金钱债权人对借名房屋享有信赖利益的理论事实上忽视了“采取执行措施”对信赖利益有无带来的改变。

更为重要的是，此种理论在反思“外观主义”适用场景和“第三人”范围时，是从借名人的视角进行的衡量，进而反思在何种情形或者需要达到何种程度，申请执行人作为第三人能够要求对房屋予以执行，这种视角的转换改变了案外人执行异议之诉审理路径以申请人执行人为基点的视角，忽视了原以暗含的基本假设，即申请执行人因执行行为的介入已合法占据价值平衡的天然优势，只有当案外人享有的民事权益保护顺位优于申请执行人享有的民事权益时，才能排除执行。如果仅是同等保护顺位，案外人仍然难以排除执行。

2.对动态体系论的反思。动态体系论主张债权形式主义物权变动模式下，借名人享有的是债权，债权物权化至一定的程度亦可具有排除强制执行的效力。同时，该学说指出“借名买房”情形判断借名人所享有的不动产取得型债权是否足以排除强制执行不宜直接类推适用《执行异议和复议规定》第28条，并抽象出“合同效力、可归责性、占有状况、价款支付、生存利益”等要素，斟酌损益《执行异议和复议规定》第28、29条，提供“借名买房”情形下债权物权化的两种原则性示例。

该学说是在坚持遵循“明确权利类型——权益对抗比较”的审理路径基础上，尝试以债权物权化的概念来回应现实弹性化的需求，是一种有益尝试，且原理的抽取和要素的选取都具有合理性和启发性。但是该学说在合理抽取相关要素之前，并未能充分说明借名人可以取得优于《执行异议和复议规定》第28条对买受人权利的保护的理由。诚然，因为“名实不符”的后果是借名人之特意追求，“非因买受人自身原因未办理过户登记”无法直接类推适用。但是同样作为案外人，对于并不追求“名实不符”的房屋买受人，要排除执行尚且要满足书面合同、占有和价款支付及无过错未登记等严苛条件，自主追求“名实不符”的借名人却可以不衡量其追求“名实不符”的主观性，难言合理。除非有更强大的客观理由，否则借名人不应取得更优的保护。

3.对引入“生存权”作例外考量要素的评析。为避免现有司法实践一概否定型审查路径的僵化性、个案考察型的不确定性，理论和实践都尝试在坚持债权说的基础上，将“生存权”作为例外支持排除执行的要素，打开弹性化空间，此种做法具有相当的合理性，但是对于如何将“生存权”外化为可供操作的要件，仍然缺乏标准。

三、借名买房执行异议之诉裁判路径的坚守与改进

正如前述，就借名人提起的执行异议之诉的处理，不应忽略执行措施为申请执行人赋予的保护基点，应当以此为判断基准，置于案外人执行异议之诉已达成的“明确权利类型——权益对抗比较”的较为共识的裁判路径框架，以实证法为基础，以学理理论为支撑，为裁判规则在逻辑自洽中保持弹性化空间，避免审查路径的僵化与异化。

（一）明——借名人民事权益的性质再审视

从民法典相关规则及民法原理逻辑分析，明确借名人享有的是债权是更为符合逻辑自洽的理性选择，应当予以坚持。具体理由如下：

首先，从体系解释一致性的角度，在执行异议之诉中，坚持债权说更为妥当。物权与债权的最核心区分标准是是否具有对世效力，究竟是绝对权还是相对权。绝对权和相对权两者区分的关键在于权利效力所及范围，前者的效力及于所有人，后者权利效力仅及于特定人。从借名人与出名人的约定看，借名人依据双方的约定享有的是要求出名人协助办理房屋的所有权变更登记的权利，借名人依据借名合同取得的权利只能向协议相对的出名人主张，而不能向不特定的任何人主张，在现实中借名人不能以持有借名合同自行前往登记机关要求变更登记。故从权利效力上看，借名人依据借名约定取得的权利应当是债权。这一思路与部分司法实践在处理不涉及第三人的借名人与出名人之间的合同纠纷的思路亦是一致的，借名人不能直接要求法院确认其所有权，而只能依据借名合同以合同纠纷，诉请出名人协助办理变更登记。

其次，认定借名人享有物权不符合物权公示原则。《民法典》第209条和第216条的规定，基本完全承继了原《物权法》的规定，要求不动产物权变动采用的是债权形式主义。从立法过程看，这一延续并非盲目承继，而是立法机关经过广泛征求意见，综合法理、长期实践，土地管理法、房地产管理法等系列法律制度连续性等各项重大因素，所做重大立法选择，而且后续还将就此全面完善不动产登记制度。《民法典》对物权取得方式的规定，原则上须经登记为生效原则；虽然也规定了例外情况，但借名情形并不在该法律另有规定的除外情形中。虽然有观点认为《民法典》第217条规定表明，不动产权属证书仅是物权的证明，仅是一种公示，而非物权的确认，且现实物权登记的状态仍然不尽如人意，如果坚持以登记为准，难免带来认识的困惑。该种观点是基于客观现实情况的一种考量，但是法律规定还具有行为规范指引的作用，不动产登记的规范化也已发展了十余年，考虑到“名实不符”作为一种不宜提倡的现象，尽量缩小对其保护，以引导主观上追求“名实相符”更为合宜。

再次，认定借名人享有物权不利于信赖利益的保护。这里的信赖利益包含两层涵义。一是申请执行人的信赖利益。虽然有学者主张外观主义作为一种学说仅能适用于基于法律行为的物权变动的领域，不能适用于执行领域，执行领域应当依据实事求是原则确定被执行人的财产，而不应适用公信原则。尽管申请执行人并非实体层面上的“善意第三人”，特别是交易行为中的“善意第三人”，但申请执行人因相应权利之外观而合理地信赖执行标的应为被执行人所有，并且基于该合理信赖而为启动强制执行程序付出了一定的金钱、时间等成本。执行标的之外观亦使得善意的申请执行人产生信赖并遭受一定损失，故应当予以保护。更为重要的是，正如前述，执行行为的介入已经改变借名房屋作为被执行人一般宽泛责任财产的特性，其已经变成特定的具有合理期待的可现实变现以获取清偿的特定财产。此外，从风险分配的经济学原则看，申请执行人通常无法以合理成本控制“名实不符”的风险，而且，实践中被执行人还有可能会伪造所谓的借名合同，真假难辨，是故只有借名人舍弃借名本身才是综合风险成本更低的举措。信赖利益的第二层涵义是整体市场之信赖利益。如果认定借名人享有的是物权，则市场参与者在未来交易时对于相对人的责任财产将不存在外观信赖基础，需加以实体深度调查区分，市场参与者如要保障交易安全，就必须采用抵押等物权担保方式，市场的整体交易成本将显著增加。

最后，认定借名人享有物权期待权亦不妥当。期待权仅是学理概念，主要是指具备取得物权的部分要件，因受法律保护而具有预先效力和可让与性，被赋予物权性质的法律地位由于享有期待权，法律给予了权利人优于债权，弱于物权的保护。但是期待权并不以自身之价值存在作为终点，而是以保障能够取得未来之完整权利为最终目标。在借名买房的情形中，借名人所处于的状态是借名人自身有意选择的结果，其并不追寻取得未来之完整权利的目标，故其不符合期待权的范畴。

鉴于借名人享有的债权，普通债权通常而言不具有排除强制执行的效力，除非有其他特别的利益考量。借名人享有的权益虽然不能排除执行，但是借名人的民事权益并不是就不能保障，而是仍然可以依据借名合同向出名人要求承担相应的违约责任，只是借名人需要承担向出名人追偿不能的风险。

（二）引——生存权特别考量下的例外

1.引入生存权的必要性。借名人作为普通债权人，通常不享有权利的优先性。但是在“借名买房”情形下涉及的价值碰撞是多元的，各种突破尝试深层原因是“房屋”作为附带基本生存权和居住权的价值利益影响。虽然“物权期待权利益保护”的学理理论与“借名买房”横亘借名人对“名实不符”追求这一不可逾越的构成要件而不应适用，但是对于理论背后期待保护的“生存权”利益，如果完全置之不理，势必会与普通人的一般价值观念相违背。故考虑到生存权是最基本的权利，应当在实体权益对抗规则中引入“生存权”的概念作为例外规则，遵循商品房消费者生存权特别保护的同一理念，对基于生存权的借名人提供一以贯之的体系性特别保护。

2.生存权特别保护的体系性。对于生存权的特别保护，最初出现在对商品房消费者的特别保护中，2002年施行的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《优先受偿权批复》）中第一、二点的规定赋予了商品房消费者的民事权益优先保护顺位。而后《最高人民法院执行工作办公室关于〈最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复〉中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复》明确将商品房消费者的保护限制于“满足生活居住需要”，明确了保护的依据是对消费者居住权的特别保护，据此，将基于居住权的商品房消费者权益处于民事权益顺位链条的优势地位，能够对抗抵押权等物权和具有优先性的建筑工程的承包人的优先受偿权等特别债权，之所以如此设置，核心考量因素是用于自身居住的房屋保障的是商品房消费者的居住权，而居住权是一种生存利益，生存利益作为最基本的人权，应当具有优先性，优先于建筑工程承包人的经营利益。而且如果允许承包人的权益顺位优先于商品房消费者的权益，则实质是由消费者承担双重债务，不符合保护消费者的理念。

延续同样的理由，2015年出台的《执行异议和复议规定》在第29条细化了在执行异议中，商品房消费者基于生存权能够排除房地产开发商债权人对商品房执行的相关要件。而后出台的《民商事审判纪要》第125条将《执行异议和复议规定》第29条的适用范围通过法律解释扩大化，并阐释用途标准的理解，将“买受人名下无其他用于居住的房屋”辅之以地域范围和面积标准，延续对商品房消费者生存权保护的理念，在“借名买房”情形中亦可以作出类似规定。

3.“借名买房”情形下生存权保护的特殊性。与商品房消费者不同，在对抗要件上，由于借名人对于“名实不符”的状态具有不可推卸的责任，故借名人能够排除强制执行的例外场景应更为限缩。其一，对借名人的保护仅限于借名购买房屋这一与生存权紧密相连的情形，而不能扩展至其他不动产等权利类型；其二，对借名人的对抗要件规定应当更为严格，借名人须已经实际支付全部价款，而不能仅支付部分房屋价款。

（三）解——“生存权”要件的具体把握

出于对生存权的特别保护而构建了例外规定，但生存权要件仅是一个概括性的定性描述，如何将其外化为可供裁量的具体标准就成为一大难点。要准确把握该要件，需要在司法审判中，就是否涉及借名人的“生存权”重点审查“借名房屋”的实际用途和借名人房屋数量。

1.关于“借名房屋”的用途核查。就此应当关注“借名房屋”的具体用途，而不能仅以房屋性质直接挂钩推定。对于房屋而言，根据“规划用途”，与家庭日常基本居住需要认定相关的包括住宅、商业和商住房。住宅属性与“居住需要”直接相关并无疑议。关于商业房，其是否等同为满足“居住需要”观点不一。主张不等同者认为，投资属性是商业房的核心属性，与“居住需要”性质不同，缺乏生存利益保护基础，借名人购买商住房性质的“借名房屋”不具有排除执行的权益优先性。主张根据具体情况确定者认为，实践中，由于相较住宅房价格较低，该种性质房屋实际集居住与经营一体的情况也确实存在，不应将此种情形的借名人直接排除出保护范围。对于是否用于满足“居住需要”，应视具体情况而定。相较而言，后者的主张更符合现实实际，亦更为契合实质公平，只是司法过程中应当由借名人承担房屋系为满足“居住需要”的举证责任。商住房兼具居住和投资属性，更应以实际用途为认定标准。

2.关于借名人房屋情况的核查。因对借名人的例外保护是建立在维护生存权基础上，而生存权的必要性认定在满足“居住需要”的条件下，仍需满足“家庭日常基本需要”的要件，对此，司法审判可以从已有房屋的主体范围、数量和位置等方面进行衡量。

首先，核查已有房屋主体。“借名房屋”应当满足家庭所需，所以在核查房屋数量时，应当以家庭为单位进行核查，包括案外人及其配偶、未成年子女名下有无其他房屋。其次，核查房屋数量。借名人家庭已有的房屋数量到“满足基本居住需要”的条件要求存在两种观点。一种观点认为，基于生存权是最基础的保障，故应当严格限定于一套房购房者，对于一套以上的购房者，不应予以保护。另一种观点则认为，如果查明购买人家庭成员多，系为一定条件改善居住环境，也应支持借名人排除执行的请求。从体系性对生存权予以保护的角度，应当借鉴对商品房消费者的保护，如果已有一套房屋登记在借名人名下，但该等房屋面积上仍为基本生活所需，仍然可以认定为满足家庭日常基本居住需要。最后，核查房屋位置。生存离不开具体的地域和场所，跨区域的房屋虽具有经济价值，但难以直接满足现实的生存居住需求，故应当限制核查“家庭”房屋数量的限制在特定区域，从体系性统一的角度，建议以《民商事审判纪要》的规定作为参考，限制在设区的地级市的市区或县级行政区域范围内。

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