| 阅读提示：为加强最高人民法院与社会各界沟通与联系，广泛听取社会各界意见建议，最高人民法院官方网站于2014年开设了“院长信箱”（yzxx@court.gov.cn），受理网民就人民法院工作提出的意见和建议。截至2022年6月22日，该信箱共答复网民提问170件，其中有关案件审理与执行等方面的问题及解答具有较强的司法指导意义。本公号“实务解析”栏目集录部分与民商事案件审理与执行相关的答疑，以飨读者。需要说明的是，文中有部分法律、司法解释虽已失效，但相应立法、司法精神已被《民法典》等新法所吸收或者被新的司法解释所承继，故本文未予剔除，烦请读者在阅读时注意甄别。 |
1.关于《破产分配中本金与利息清偿顺序疑问》的回复（来源：最高人民法院网；发布时间：2021年9月2日）您好，来信收悉，现将您提及的破产财产分配中本金与利息清偿顺序的问题，回复如下：就单笔债务清偿抵充顺序的问题，我国《民法典》第五百六十一条规定债务人给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，按照实现债权的有关费用、利息、主债务的顺序进行清偿。在债务人同时有多个债权人并且其全部财产不足以偿还其所欠全部债务的情况下，破产法基于公平清偿的考虑，作出了有别于一般清偿顺序的设计。根据我国《企业破产法》第一百一十三条的规定，破产程序中的清偿按以下规则处理。第一、按照破产法规定的受偿顺序，顺序在先的债权人优先于顺序在后的债权人获得清偿。第二、在先顺序清偿完毕后，有剩余财产的，进行下一顺序清偿。第三、对每一顺序的债权，破产财产足够清偿的，予以足额清偿；不足清偿的，按比例清偿。您来信中所称本金、利息和违约金等债权，属同一顺序普通债权。除非法律有明确规定，法院不能在普通债权内部根据债权类型确定不同清偿比例。对于本金、利息和违约金能够足额清偿的，予以足额清偿；不足清偿的，按照债权额在普通债权总额中所占比例进行清偿。当然，对于您来信所称的其他形式的费用，其是否当然作为普通债权，需要根据费用性质进一步研究。2.关于“对《民事诉讼法》司法解释疑问”的回复（来源：最高人民法院网；发布时间：2021年5月11日）您对“《民事诉讼法》司法解释的疑问”收悉。经研究，回复如下：一、关于“已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实”的反证标准问题2019年12月25日公布的法释〔2019〕19号《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》），对2001年公布的法释〔2001〕33号《关于民事诉讼证据的若干规定》进行了修改、补充和完善。其中第10条，对于“已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实”的反证标准进行了修改，在保留生效仲裁裁决作为免证事实的同时，降低其反证的标准，由2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法司法解释》）第93条、2001年《民事证据规定》第9条规定的“足以推翻”变更为“足以反驳”，意味着排除仲裁裁决确认的事实作为免证事实的要求有所降低，当事人提出的反证不必达到推翻该事实的程度，只需要动摇免证事实对法官的心证基础，使其处于真伪不明状态即可。因《民事证据规定》是对民事诉讼法有关证据制度的规定在审判实践中如何适用的进一步解释，属于特别规则，相对于2020年《民诉法司法解释》继续沿用的第93条，2019年《民事证据规定》第10条应当优先适用。二、关于多个债权人申请执行同一被执行人的清偿顺序问题本次司法解释修订过程中，为避免条文重复，删去了《执行工作若干问题的规定》原第89条、第90条、第92条至96条的规定，但保留了《执行工作若干问题的规定》第55条（原第88条）规定。第55条的三款条文确定了关于清偿顺序的三种处理原则：第1款规定多个债权人均具有金钱给付内容的债权，且对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿，即适用优先主义原则；第2款规定债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权优先于金钱债权受偿，有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿；第3款规定一份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人申请执行，执行财产不足以清偿债务，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照各债权数额比例受偿，即平等主义原则。《民诉法司法解释》则是对于被执行人的财产不足以清偿全部债务时的处理原则进一步予以明确，第508条、第510条规定了被执行人为公民或其他组织的适用参与分配程序，按照平等主义原则，普通债权人按照债权数额比例受偿；第513条规定了被执行人为企业法人的执行转破产程序。上述《执行工作若干问题的规定》的规定系为执行程序中的一般规则，而非适用于被执行人资不抵债、申请执行人参与分配或执行转破产的情形，该部分规定与《民诉法司法解释》的相关规定并不冲突，共同构成了对于多个债权人申请执行同一被执行人的清偿顺序问题的体系化规定。3.关于《民事立案诉调对接及网上立案的意见》的答复情况（来源：最高人民法院网；发布时间：2021年3月25日）您好，来信收悉。现就您提及民事立案诉调对接及网上立案方面的意见，答复如下：网上立案是人民法院坚持司法为民、创新立案方式的重要举措。近年来，为了更好的给当事人提供一站式诉讼服务，方便群众诉讼，在立案登记制改革已经实现“有案必立、有诉必理”的庄严承诺后，为进一步深化巩固立案登记制改革成果，让“立案难”问题不再反弹回潮，最高人民法院推动实现了案件“当场立、自助立、网上立、就近立”改革。对于当事人选择网上立案的，除确有必要现场提交材料外，都可以网上办理，让“数据多跑路、群众少跑腿”，切实减轻当事人的诉累。对于因文化程度或年龄原因不会网上立案、不便网上立案的，引导其进行现场立案，切实为当事人提供方便快捷的司法服务。因此，无论是当事人选择现场立案还是网上立案，人民法院诉讼服务中心都会提供无差别的诉讼服务。多元解纷是加快形成共建共治共享社会治理新格局的有效途径。为贯彻落实党中央关于“将非诉讼纠纷解决机制挺在前面，从源头上减少诉讼增量”的决策部署，全国法院创新和发展新时代“枫桥经验”，积极推动完善矛盾纠纷多元化解综合机制。一是加强诉源治理，从源头上减少矛盾纠纷产生，投身“无讼”乡村（社区）建设，推广“百姓说事，法官说法”，健全自治法治德治相融合的解纷机制。探索创造更多依靠基层、发动群众、就地化解人民内部矛盾的途径和办法，从源头上减少诉讼案件的产生。二是加强诉调对接，能调则调、当判则判。加强对非诉讼纠纷解决的引导分流，鼓励和吸引群众更多的选择在诉讼外解决纠纷。调解工作是基于双方当事人的意愿开展的，应充分遵循自愿、合法原则，人民法院不得违背当事人意愿强行进行调解。在征得当事人双方同意的基础上，人民法院在立案阶段，综合分析案件的具体情况，将案件委派给相应的调解组织或调解员进行诉前调解。当事人也可以通过人民法院调解平台自行申请调解，选择调解组织。在案件审理过程中，基于双方当事人的同意，人民法院也可将案件委托给相应的调解组织和调解员进行调解。调解成功达成调解协议的，双方当事人可共同申请人民法院进行司法确认，也可以申请人民法院根据调解协议出具调解书。调解不成功的，案件将转回人民法院进行立案，或继续审理。三是一站式多元解纷促进矛盾纠纷源头治理、多元化解成效显著。数据显示，2020年诉前成功调解424万件民商事纠纷，同比增加191%。不仅诉前成功调解案件越来越多，且大量诉前调解成功案件自动履行，让本应当以超过10%速度持续增长的民事案件出现下降。多元解纷真正发挥了效果，符合了社会矛盾化解的现实需求。今后，最高人民法院将进一步加强网上立案、多元化解、诉调对接工作的指导监督, 努力为当事人提供高效便捷的诉讼服务。4.关于《规范民事案件上诉费计收建议》的回复（来源：最高人民法院网；发布时间：2021年3月25日）您好！来信收悉，现就您提及民事案件上诉费收取问题，答复如下：2007年4月1日施行的《诉讼费用交纳办法》明确规定了诉讼费用的交纳办法。为规范这项工作，最高人民法院于2007年4月20日专门下发《最高人民法院关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》（法发[2007]16号），要求全国各级人民法院严格诉讼费用交纳与管理。此外， 2015年2月4日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》，专章规定了诉讼费用。应该说，涉及到财产性案件上诉收费计算、收取法院、复核救济以及缓减免等问题，法律及相关司法解释、规范性文件是有明确规定的。对于实践中可能存在的上诉费多收、乱收、违规收的现象，一直以来，最高人民法院是三令五申、坚决反对。您来信反映的未依法收取上诉费问题，如确实存在，欢迎包括您在内的社会各界，提供线索进行监督，人民法院将依法予以查处。至于您来信提及的民事案件上诉人未在指定的期限内交纳上诉费的，人民法院按自动撤回上诉处理后出具的裁定能否申请再审的问题,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十一条规定，“当事人认为发生法律效力的不予受理、驳回起诉的裁定错误的，可以申请再审”。对裁定申请再审的类型仅限于不予受理和驳回起诉的裁定，按自动撤回上诉处理的裁定不能申请再审。鉴于按自动撤回上诉处理的裁定作出后一审判决即发生法律效力，如对一审判决不服，当事人可以通过直接针对一审判决申请再审获得救济。5.关于《债权人撤销权之诉案件性质、诉讼费用咨询》的回复（来源：最高人民法院网；发布时间：2021年1月27日）关于债权人撤销之诉案件的性质，实践中存在不同认识:一种观点认为，债权人撤销之诉属于形成之诉，即权利人请求人民法院以判决改变或者消灭既存法律关系的诉。撤销权系形成权，须通过向人民法院提起撤销权之诉行使该项权利。形成之诉不同于给付之诉，不以请求相对方履行给付义务为诉讼标的，因此，其不适用《诉讼费用交纳办法》（以下简称《办法》）第13条第一款第一项的规定，不作为财产案件收取诉讼费；而应当适用《办法》第13条第一款第二项第3目的“其他非财产案件”按件收取诉讼费。另一种观点认为，《办法》对诉讼费用交纳是以财产案件和非财产案件作为区分标准，而非以民诉法理论上的确认之诉、形成之诉及给付之诉为标准。故以债权人撤销之诉属于形成之诉为由将其纳入非财产案件实行按件收费，与《办法》第13条的规定不符，没有法律依据。根据《合同法》第74条的规定，债权人撤销权之诉的行使条件是债务人放弃到期债权或者无偿转让财产（《民法典》施行后，则是根据《民法典》第538条、第539条的规定），撤销权之诉的诉讼请求对应一定的财产价值，以诉讼请求所对应的财产价值为基础确定诉讼标的额并按财产案件标准收取诉讼费，符合《诉讼费用交纳办法》的规定精神。由于存在上述两种不同的认识和实务操作，因此出现了《咨询》一文中所述的“不同省份、不同市、不同区划的法院针对债权人撤销权之诉案件的收费标准都不相同”的现象。我们已注意到这一现象，正在开展相关调研，积极推动完善相关规范，统一收费标准。6.关于对《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》建议的回复（来源：最高人民法院网；发布时间：2020年1月16日）建议在《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第十三条款下面增加一个条款，即：申请保全人在本案中对被保全人提供的房产、土地等有形资产优先受偿权，能够足额保证申请保全人的判决执行的，人民法院优先对该资产进行财产保全。答：抵押权的设立并不意味着债务人仅在抵押财产范围内对债权人负清偿义务，债务人的全部财产除依据法律、司法解释的规定应当豁免执行之外，都应当是清偿债务的责任财产。申请执行人既可以申请执行已抵押财产，也有权申请执行被执行人的未抵押财产。因此，债权人取得生效法律文书并申请强制执行的，执行机构根据债权人提供或依职权查明的财产线索，对债务人的一般责任财产采取控制性执行措施，只要基本与执行债权及其执行费用相当，就符合《民事诉讼法》及其相关司法解释的规定。执行程序不仅要依法及时实现生效法律文书确定的权利，也应当保障债务人与被执行人的合法权益。《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第十三条明确规定：被保全人有多项财产可供保全的，在能够实现保全目的的情况下，人民法院应当选择对其生产经营活动影响较小的财产进行保全。《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》第三条再次重申：被执行人有多项财产可供执行的，人民法院应选择对被执行人生产生活影响较小且方便执行的财产执行。在不影响执行效率和效果的前提下，被执行人请求人民法院先执行某项财产的，应当准许；未准许的，应当有合理正当理由。因此，司法解释与司法文件均已对保障债务人与被执行人的合法权益作出比较充分的考虑。7.关于行政机关申请法院强制执行政处罚决定时效问题的答复（来源：最高人民法院网；发布时间：2019年10月8日）您好！《关于行政机关申请法院强制执行处罚（罚款）时效问题的咨询》收悉。您提出的“行政机关对违法相对人作出行政处罚（罚款）后，当事人不履行处罚决定，行政机关应该采取何种程序执行罚款，在什么时候可以申请法院强制执行”等问题，涉及非诉强制执行的依据、程序和申请期限等法律规定。经研究，答复如下：非诉强制执行涉及行政强制和法院执行等重要法律程序，应严格遵守《中华人民共和国行政强制法》和《中华人民共和国行政诉讼法》等法律规定的条件、程序和期限。关于非诉强制执行的依据。《中华人民共和国行政强制法》第十三条规定：“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行”。《中华人民共和国行政诉讼法》第九十七条规定：“公民、法人或者其他组织对行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行”。上述规定对公民、法人或其他组织不履行未提起过行政诉讼的行政行为，规定了两种强制执行途径。一是有法律、法规授权的行政机关可以依法强制执行；二是没有法律、法规授权的行政机关可在法定期限内申请人民法院强制执行。您咨询的内容，属于第二种情况。关于非诉强制执行程序和申请期限。《中华人民共和国行政强制法》第五十三条规定，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，申请人民法院强制执行。2018年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百五十六条规定：“没有强制执行权的行政机关申请人民法院强制执行其行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起三个月内提出。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理”。法律之所以规定了较长的申请期限，是考虑到非诉强制执行对行政相对人权益影响大，需要通过司法的执行审查或充分保障当事人救济权利的期限利益，以最大限度地防止行政强制权的滥用。8.关于立案是否要提供被告人身份证信息的答复（来源：最高人民法院网；发布时间：2019年9月16日）根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零九条规定，原告起诉时提供被告的姓名或者名称、住所等信息具体明确，足以使被告与他人相区别的，可以认定为有明确的被告。《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》第六条第三项也作出了与前述内容一致的规定。因此，只要原告提供具体明确的足以使被告或者被告人与他人相区别的姓名或者名称、住所等信息，即使没有自然人被告身份证号码，也应该依法登记立案。如原告提交的起诉状列写被告信息不足以认定明确的被告的，人民法院可以告知原告补正；原告补正后仍不能确定明确的被告的，人民法院裁定不予受理。在实际中，能使被告区别于他人的信息很多，如姓名、性别、年龄、住址、社会关系、身份证号码、工作单位、其他户籍登记内容等等。信息越多，越利于确定具体的被告。当然，原告如果在起诉阶段能够提供被告的身份证号码，一方面有利于被告身份的识别，足以使该被告与他人相区别，另一方面有利于后续诉讼活动的顺利进行。9.关于追加被执行人是否立执行异议立案审查的答复（来源：最高人民法院网；发布时间：2019年8月30日）您好！《关于执行程序中被追被执行人是否应当作为执行异议立案审查的咨询》收悉。经研究，答复如下：执行程序中追加被执行人属于执行审查类案件中执行异议案件的一种类型。《最高人民法院关于执行立案结案若干问题的意见》第九条是根据民事诉讼法的相关规定，对执行异议案件的类型予以明确，除了包括《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、第二百二十七条规定的执行行为异议、案外人异议外，还包括管辖权异议、变更追加被执行人、债务人异议、不予执行仲裁裁决或者公证债权文书等。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》系对各种执行异议案件办理的规定，并非仅限于执行行为异议和案外人异议，如该司法解释第七条第二款系处理债务人异议的规定、第二十二条系处理某一情形下不予执行公证债权文书的规定。随后颁布施行的《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》是处理民事执行中变更、追加当事人事宜的专门司法解释，以进一步弥补和完善民事诉讼法和原有司法解释对该部分内容规定的不足，特别是为了充分保障当事人的诉权，根据其他法律的相关规定，明确了当事人在某些情形下提起异议之诉的权利。因此，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》《最高人民法院关于执行立案结案若干问题的意见》之间，以及上述司法解释、规范性文件与《中华人民共和国民事诉讼法》之间，并不存在矛盾和冲突。追加被执行人依照最高人民法院《关于人民法院案件案号的若干规定》，以案件类型代字“执异”立案审查，符合法律、司法解释和规范性文件的相关规定，并不表示这类案件属于执行行为异议或者案外人异议案件。10.关于修改《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中关于借款利息规定的建议的回复（来源：最高人民法院网；发布时间：2019年7月22日）您寄来的《关于修改<最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>中关于借款利息规定的建议》（以下简称《借款利息建议》）收悉。经研究，回复如下：您在《借款利息建议》中紧密结合自身工作，分析了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条关于利率规定存在的问题、修改理由等，并以此为基础提出了对该条进行修改的建议。您的这些分析和建议，充分体现了您对这一司法解释规定的重视和对人民法院审判工作的关心。在此，向您表示衷心感谢。改革开放以来，我国市场经济日益繁荣，各类市场主体对资金的需求日益增加。作为正规金融合理补充的民间借贷，一定程度上解决了部分社会融资需求，增强了经济运行的自我调整和适应能力，在拓宽融资渠道、推动经济较快发展方面发挥着积极作用。与此同时，全国各地人民法院受理民间借贷案件数量逐年递增，并呈现出“井喷式”上升趋势，给人民法院民事审判工作带来巨大挑战。我院在深入研究民间借贷案件审判工作中新情况新问题，不断总结审判实践经验，充分征求院外相关部门意见的基础上，于2015年8月6日发布了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，这一司法解释的颁布实施，为统一裁判标准、完善民间借贷立法、促进民间借贷规范发展的进程中迈出了重要一步，在审判实践中发挥着重要指导作用。近年来，社会上不断出现披着民间借贷外衣，通过“虚增债务”“伪造证据”“恶意制造违约”“收取高额费用”等方式非法侵占财物的“套路贷”诈骗等新型犯罪，侵害了人民群众的合法权益，扰乱了金融市场秩序，影响了社会和谐稳定。许多法院通过多种形式反映此类问题较为突出，给民事审判工作带来压力和挑战。有鉴于此，我院又在2018年及时下发了《关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》（法〔2018〕215号）（以下简称《通知》），要求人民法院在审判实践中严格区分民间借贷行为与诈骗等犯罪行为，切实提高对“套路贷”诈骗等犯罪行为的警觉，加强对民间借贷行为与诈骗等犯罪行为的甄别，发现涉嫌违法犯罪线索、材料的，要及时依法处理。民间借贷行为本身涉及违法犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌犯罪的线索、材料移送公安机关或检察机关。特别是针对利率问题，《通知》强调，要依法严守法定利率红线。要从严把握法定利率的司法红线。对于各种以“利息”“违约金”“服务费”“中介费”“保证金”“延期费”等突破或变相突破法定利率红线的，应当依法不予支持。对于“出借人主张系以现金方式支付大额贷款本金”，“借款人抗辩所谓现金支付本金系出借人预先扣除的高额利息”的，要加强对出借人主张的现金支付款项来源、交付情况等证据的审查，依法认定借贷本金数额和高额利息扣收事实。发现交易平台、交易对手、交易模式等以“创新”为名行高利贷之实的，应当及时采取发送司法建议函等有效方式，坚决予以遏制。利率的高低设计与实体经济发展密切相关，也与人民法院依法妥善审理相关纠纷案件密切相关。您在建议中提出的有关民间借贷利率存在的问题和分析的理由，我们将高度重视，并及时开展相关调研。在充分听取有关方面意见建议的基础上，根据形势发展需要，适时启动相关司法解释的修订工作。11.对《关于修改拒执罪司法解释的建议》的答复（来源：最高人民法院网；发布时间：2018年11月8日）《关于修改拒执罪司法解释的建议》收悉。经相关研究，答复如下：您提出，在执行义务人报告财产等程序之前，法院往往无法查明其是否有能力执行，故《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》(下称《拒执罪司法解释》)第二条将“有能力执行”作为追究拒执罪的前提不妥。我们认为,“有能力执行”是刑法规定的拒不执行判决、裁定罪的构成要件,全国人大常委会《关于刑法第三百一十三条的解释》（下称《立法解释》）也坚持此观点。最高人民法院的司法解释必须以法律和立法解释为依据。《拒执罪司法解释》第二条是对全国人大常委会《立法解释》第（五）项“其他有能力执行而拒不执行，情节严重”作的进一步解释，必须坚持被执行人“有能力执行”这一前提条件。同时，“有能力执行”作为犯罪构成要件，严格的讲，是对行为人追究犯罪时需要查明的事实，不是执行义务人报告财产等非刑事追究程序中必须查明的事实。不能因在执行义务人报告财产等程序之前法院无法查明其是否有能力执行为由，认为“有能力执行”不应作为追究拒执罪的前提。当然，在《拒执罪司法解释》第二条所列的具体行为中，如果从行为表现可以认定行为人具有履行能力，则“有能力执行”不需要再单独认定。您提出，《拒执罪司法解释》第二条第（一）项把“经采取罚款或者拘留等强制措施”作为追究拒执罪的前提条件，存在操作上的困难。我们认为，该建议有一定的道理，反映了实践中在被执行人违反报告财产义务或限制消费义务的情况下，查找被执行人并采取罚款、拘留等措施确实存在困难。但《拒执罪司法解释》第二条第（一）项如此规定，是基于刑法第三百一十三条规定拒执行为“情节严重”才构成犯罪。即执行义务人违反财产报告义务或限制消费义务，只有经采取罚款、拘留等强制措施后仍拒不执行的，才认为达到“情节严重”的程度，成立犯罪。如果取消该前提，则会导致一般违反财产报告义务、限制消费义务的行为和犯罪行为之间的界限模糊，违背立法精神。至于建议人提出的实践操作上的困难问题，涉及对司法解释的理解。这里“经采取罚款或者拘留等强制措施”不宜理解为罚款、拘留等强制措施已经实际执行完结，宜理解为法院决定采取罚款、拘留等强制措施并依法将相关决定送达执行义务人的情形。当然实践中执行义务人可能因下落不明，相关决定无法送达而并不知悉自己被罚款、拘留，此时执行义务人仍不履行义务，是否应当认定为情节严重，需要斟酌。对此，应当在个案中具体判断加以解决。综合以上，建议人提出的关于取消《拒执罪司法解释》第二条中“有能力执行”和该条第（一）项中“经采取罚款或者拘留等强制措施”两个前提条件的修改建议，在目前立法未作出修改的情况下，尚不宜采纳。12.关于明确合同确认之诉和合同解除之诉案件受理费计算标准问题的回信（来源：最高人民法院网；发布时间：2017年8月28日）您给周强院长来信收悉。现就您所反映的问题答复如下：关于合同确认之诉和合同解除之诉案件受理费计算标准问题，各地确有不同做法。因《诉讼费交纳办法》是由国务院制定的，我院一直在与相关部门沟通，拟对《诉讼费用交纳办法》进行修订，力争使《诉讼费用交纳办法》的各项规定更加科学合理，更加明确。13.关于“是否可以取消失信被执行人中标资格”问题的答复（来源：最高人民法院网；发布时间：2017年8月1日）来信人何政毅反映：是否可以以《关于在招标投标活动中对失信被执行人实施联合惩戒的通知》（法[2016]285号）为理由，取消失信被执行人的中标资格。答复意见：中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》（中办发[2016]64号，以下简称《意见》），要求依法限制失信被执行人作为供应商参加政府采购活动，限制参与政府投资项目或主要使用财政性资金项目。最高人民法院、国家发展和改革委员会、工业和信息化部、住房和城乡建设部、交通运输部、水利部、商务部、国家铁路局、中国民用航空局联合签署《关于在招投标活动中对失信被执行人实施联合惩戒的通知》（法[2016]285号），要求各有关单位要在招标投标活动中对失信被执行人实施联合惩戒，限制失信被执行人的投标活动、招标代理活动、评标活动和招标从业活动；招标人应当在资格预审公告、招标公告、投标邀请书及资格预审文件、招标文件中明确规定对失信被执行人的处理方法和评标标准，在评标阶段，招标人或者招标代理机构、评标专家委员会应当查询投标人是否为失信被执行人，对属于失信被执行人的投标活动依法予以限制。综上，招标公告、招标文件未按照《关于在招投标活动中对失信被执行人实施联合惩戒的通知》的要求，对失信被执行人参与招标投标活动予以限制，可以据此向招标人或招标代理机构提出异议。14.关于案件受理费问题的回复（来源：最高人民法院网；发布时间：2017年7月11日）您给周强院长的来信收悉。现就您所反映的问题答复如下：一、关于确认合同效力案件的案件受理费的问题，各地确有不同做法。因《诉讼费用交纳办法》是由国务院制定的，我院一直在与相关部门沟通，拟对《诉讼费用交纳办法》进行修订，力争使《诉讼费用交纳办法》的各项规定更加科学合理，更加明确。二、关于同一案件两个不同的被告共同上诉时收取两份案件受理费的做法，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的规定，应予纠正。您可就此问题向受诉法院提出异议，要求复核。感谢您对我们工作提出的意见和建议，我们将通过各种方式改进我们的工作，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。15.对毕继朋提出在判决书中增加强执提示条款建议的答复（来源：最高人民法院网；发布时间：2017年7月11日）为促使民事诉讼当事人和其他诉讼参与人及时行使诉讼权利，履行诉讼义务，保证人民法院及时审判和执行，从而稳定民事诉讼关系，民事诉讼法对民事诉讼参与人进行诉讼行为规定了期限，即期间制度。无论是法定期间还是指定期间，诉讼参与人均应遵守。未在期间内进行为诉讼行为，均产生相应的法律后果。民事诉讼法第二百三十九条规定，申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。为了更好地实现当事人的民事权利，2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》将申请执行的期间由六个月改为二年。现行诉讼样式要求一审判决书或者裁定书写明当事人上诉期限，是因为上诉期限过短（对一审判决的上诉期限为十五天，对一审裁定的上诉期限为十天）。我们认为，现行民事诉讼法规定的申请执行期限制度应当足以保证当事人行使申请执行生效法律文书的权利。另外，依照民事诉讼法第二百三十六条的规定，发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。当然，我们将进一步研究在判决书或者裁定书是否写明申请执行期限的问题。16.来信人反映司法拍卖问题及答复意见（来源：最高人民法院网；发布时间：2017年6月2日）来信人贺新涛反映：其在2016年3月12日上午10点在淘宝网司法拍卖中拍下了《巩义市人民法院关于巩义市永新路107号楼附4号的房屋的公告(三次)》的标的物巩义市永新路107号楼附4号的房屋，在三天内已经付清全款，之后因执行异议立案，处理异议进程缓慢，存在推诿扯皮，请求督促办案人员依法按程序办理。答复意见：根据法律和司法解释规定，如有案外人对被执行的财产根据民事诉讼法第227条的规定提出异议，法院应当立执行异议案件进行审查。如裁定驳回异议，案外人还可以继续提出案外人异议之诉。案外人异议通常是因为案外人认为对被处置的标的物享有实体上的权利，比如所有权。案外人异议的结果是要从实体上排除对标的物的执行。因此，案外人异议的结果直接决定了标的物能否裁定过户给买受人。因此，必须等待判决结果作出后，视结果处理。现在案外人异议之诉正在进行中，需等待相关法院按程序在法定审限内作出裁决。如来信人认为法院在办理案件过程中给其造成损失，可以通过申请国家赔偿的方式维护自己合法权益。17.来信人所提失信名单相关建议及答复意见（来源：最高人民法院网；发布时间：2017年6月2日）来信人金永植建议：失信人员（老赖）不得领取驾驶证，已取得的人员，发布公告限期内履行义务，不履行者取消驾驶证。答复意见：根据中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》、《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定〉的决定》、最高人民法院与相关联动单位签署的对失信被执行人联合惩戒合作备忘录，对失信被执行人共采取了11类100余项具体惩戒措施，限制和取消失信被执行人领取驾驶证不在上述惩戒范围之内。您的建议非常有价值，我们将会同有关部门研究探索该项惩戒措施，加快推进失信被执行人跨部门协同监管和联合惩戒机制建设，构建一处失信、处处受限的信用监督、警示和惩戒工作体制机制，维护司法权威，提高司法公信力，营造向上向善、诚信互助的社会风尚。来信人于东锋建议：和电信部门联合推出“失信铃声”，失信被执行人拨出电话或者其他人给失信被执行人拨打电话时，提示此人已被纳入失信名单。答复意见：根据中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》、《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定〉的决定》、最高人民法院与相关联动单位签署的对失信被执行人联合惩戒合作备忘录，对失信被执行人共采取了11类100余项具体惩戒措施，为失信被执行人设置失信铃声不在上述惩戒范围之内。您的建议非常有价值，我们将会同有关部门研究探索该项惩戒措施，加快推进失信被执行人跨部门协同监管和联合惩戒机制建设，构建一处失信、处处受限的信用监督、警示和惩戒工作体制机制，维护司法权威，提高司法公信力，营造向上向善、诚信互助的社会风尚。18.关于“建立网上立案”建议的答复（来源：最高人民法院网；发布时间：2017年5月16日）改革法院案件受理制度，变立案审查制为立案登记制，是党的十八届四中全会作出的重要决定。最高人民法院党组和周强院长高度重视立案登记制改革的落地工作。经过多方调研、论证，并报中央深化改革领导小组审议决定，2015年4月15日，最高人民法院出台了《关于人民法院推行立案登记制改革的意见》和《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》，决定自2015年5月1日起实施，对立案登记制改革提出以下要求：一是明确登记立案范围。立案登记制是指，除了司法解释规定不予登记立案的情形外，当事人提交的诉状一律接收，并出具书面凭证，符合诉讼法规定条件的，当场登记立案。根据诉讼法及相关法律的规定，人民法院登记立案的范围是，当事人向一审法院提起的民事、行政起诉和刑事自诉，初次提出的强制执行和国家赔偿申请。二是简化登记立案程序。对起诉、自诉，做到一律接收诉状，出具书面凭证并注明收到日期。符合法律规定的起诉、自诉，当场予以登记立案。不符合法律规定的起诉、自诉，应当予以释明。对当场不能判定是否符合法律规定的，在诉讼法规定的期间内决定是否立案。对当事人提交的诉状和材料不符合要求的，人民法院应当一次性书面告知在指定期限内补正。三是强化登记立案监督。禁止抬高立案门槛，强调不得以任何理由对属于法院受理的案件应立不立。明确三种监督途径，即人民群众监督、法院内部监督、检察机关监督。对行政案件的起诉，有管辖权的人民法院既不登记立案，又不作出不予立案裁定的，当事人可以向上一级人民法院起诉；上一级人民法院认为符合起诉条件的，应当立案审理，也可以指定其他下级人民法院立案审理。自2015年5月1日起，全国法院坚决执行中央决策和最高法院部署，登记立案渠道畅通，秩序井然，运行平稳。从社会各界的反响来看，普遍认为立案登记制度改革措施落实坚决、彻底，极大地方便了群众诉讼，提高了诉讼效率，减轻了当事人诉累。2016年10月，中央改革办对立案登记制改革进行专项督察后，全面肯定了立案登记制改革取得的成果。具体到你建议提及的通过推行“网上立案”解决上有政策 、下有对策如何破解新一轮的“立案难”问题，需要正确看待以下几个方面的关系。一是登记立案和极少数“立案难”现象。最高人民法院党组高度重视巩固立案登记制改革成果，周强院长多次强调，要坚决杜绝“立案难”问题回潮。通过内部监督、社会监督和检察监督，过去两年，最高人民法院纠正了个别地区存在的极少数的“立案难”错误做法，并对责任人进行了处理。从全国的情况看，立案登记制改革贯彻落实的情况是非常好的，这项改革是成效最为显著司法改革之一。最高人民法院鼓励社会各界对登记立案进行监督，发现问题，绝不姑息。你建议提及的审前立案采取所谓的“立案登记”方法、审判中搞所谓的“撤转立”、执行立案采取所谓的“跟踪履行”方法，如在司法实践中确实存在，可以将具体情况向人民法院有关部门反映，要求依法处理并反馈结果。二是登记立案和立案庭审查职能。实施立案登记制不等于抛开法律规定、一概都应立案受理。我国三大诉讼法明确规定了起诉与受理的条件。以民事诉讼法第一百一十九条为例，规定了原告与本案有直接利害关系、明确的被告、具体的诉讼请求和事实理由，以及属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖这四个起诉条件。因此，对登记的案件，立案庭仍然要依据法律规定，审查起诉与受理的条件，对于不符合受理条件的起诉，要在法定期间内作出书面裁决。你建议提及的“法院立案庭只要接待当事人现场立案的案件就可以了。不必再花费大量的时间和精力去做根本没有任何实质意义的审核工作”的观点，无法律依据，请予斟酌。三是登记立案和网上立案。网上立案是人民法院坚持司法为民、创新诉讼服务方式的一项重大举措。实施立案登记制改革以来，多地法院以信息化为依托，为当事人提供网上立案服务，既缓解了诉讼服务大厅的工作压力，也方便了人民群众足不出户就能完成登记立案。如，上海法院开通的网上立案，专门针对律师，为律师立案开通了“绿色通道”；南京鼓楼法院的当事人，可以通过委托代理人，也可以自行在网上完成登记立案。需要强调的是，网上立案只是登记立案的一项配套措施，与法院工作考核没有必然联系，更不是治愈“立案难”的法宝。网上立案前提依然是严格依法，如前所述，立案庭仍然要审查是否符合起诉与受理的要件。如果当事人在网上立案过程中遇到问题，可以通过网上留言、拨打12368诉讼服务热线和前往诉讼服务窗口询问。目前，最高人民法院正在修改完善关于网上立案的规定，以便统一规范全国法院网上立案工作。众所周知，法治是解决群众反映的“立案难”问题基本途径，通过实施立案登记制，人民法院已经从制度和源头上堵塞了“立案难”问题的漏洞。下一步，人民法院将坚决巩固此项改革取得的成果，深入推进立案登记制改革，研究解决改革中出现的新情况、新问题。同时，欢迎社会各界对立案登记制改革进行监督。19.关于“撤销婚姻法司法解释（二）第24条的建议”的答复（来源：最高人民法院网；发布时间：2016年3月17日）如你所言，社会上对婚姻法司法解释（二）第24条有不同的认识，也有不少司法界人士提出了修改该条司法解释的建议。但你来信中只提出该条司法解释“有悖于我国《婚姻法》的立法宗旨……为司法权力寻租利益提供了可能。”却并无对该条司法解释的具体批评和修改意见。虽然引用了不少业内人士的文章标题，却无法从中看到你本人的见解。现针对你的建议答复如下：现行法律、司法解释对于夫妻共同债务问题的规定如下：我国《婚姻法》第四十一条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足以清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”《婚姻法》第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”从上述条文中可以解读出的含义有，第三人如果不知道该约定呢？是否就得以夫妻共同财产清偿？全国人大常委会法制工作委员会胡康生主编的《中华人民共和国婚姻法释义》一书中的相关解释是：“在第三人与夫妻一方发生债权债务关系时，如果第三人知道其夫妻财产已经约定归各自所有的，就以其一方的财产清偿；第三人不知道该约定的，该约定对第三人不生效力，夫妻一方对第三人所负的债务，按照在夫妻共同财产制下的清偿原则进行偿还。关于第三人如何知道该约定，既可以是夫妻一方或双方告知，也可以为第三人曾经是夫妻财产约定时的见证人或知情人。如何判断第三人是否知道该约定，夫妻一方或双方负有举证责任，夫妻应当证明发生债权债务关系时，第三人确已知道该约定。本款中的'夫或妻一方对外所负的债务’是指夫妻一方以自己的名义与第三人之间产生的债务，至于是为夫妻共同生活所负的债务，还是个人债务，在所不问，即无论是为子女教育所负债务，或个人从事经营所负的债务，还是擅自资助个人亲友所负的债务，都适用本款的规定。”由此可知，婚姻法司法解释二第二十四条是符合婚姻法立法精神的。目前，现行司法解释有关夫妻共同债务的认定和判决遵循的原则没有问题。我国婚姻法规定的夫妻财产制是以婚后所得共同制为普遍原则。现实中多数中国家庭实行的也是婚后所得共同制。实行约定财产制的夫妻较少。既然结婚后夫妻的收入是共同的，那么为共同生活所负债务也就应当共同偿还。偿还的办法是首先用夫妻共同财产偿还，共同财产不足清偿的，或财产归各自所有，离婚时，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。这是我国婚姻法第四十一条的基本内容。如果在婚姻关系存续期间，有债权人持夫妻中一方以个人名义所借债务的凭证，要求这对夫妻还债，除非债务人认可是个人债务并有能力用其个人财产偿还，否则，就要用夫妻共同财产偿还。债务人的配偶抗辩该债务不属于夫妻共同债务成功的意义在于，如果其有婚前个人财产，则不以个人财产还债，如果其离婚，则不必继续还债。如果该债务被认定为夫妻共同债务，则夫妻对债务的清偿要负连带责任，且不仅仅以夫妻共同财产为限，离婚、债务人死亡，均不能成为免除其原配偶连带清偿责任的法定事由。关于举证责任分配，一方面对于夫妻来说，如果一方在外举债不告知其配偶，而所借款项又未用于家庭共同生活，此种情况下要求债务人的配偶举证证明其不知道该债务的存在是不合理的，因为这等于是要求其证明一种主观状态。如果将债务人向其配偶告知举债情况视为一种行为，则没有告知就是没有行为，要求对于不存在的行为证“无”,在逻辑上是讲不通的。因此，债务人的配偶只能设法证明债务人所借款项没有用于其家庭共同生活。提供这种证据对于债务人的配偶来说也是有一定难度的，但并非不可能，实践中不乏成功的例子。相对于举证责任分配给债务人的配偶来说，分配给债权人则更不合理。我们认为，婚姻法第四十一条和婚姻法司法解释二第二十四条都是处理夫妻债务的法律依据，但两者规制的法律关系不同。在涉及夫妻债务的内部法律关系时，应按照婚姻法第四十一条的规定进行认定，即在夫妻离婚时，由债务人举证证明所借债务是否基于夫妻双方合意或者是否用于夫妻共同生活，如举证不足，配偶一方不承担偿还责任。在涉及夫妻债务的外部法律关系时，应按婚姻法司法解释二第二十四条之规定进行认定。同时，在司法解释二第二十四条“但书”的两种情形外，如配偶一方举证证明所借债务非用于夫妻共同生活的，配偶一方不承担偿还责任。有关夫妻共同债务的问题，法学理论界的观点不尽一致，司法实践中也仍然存在不少问题。2014年，最高人民法院民一庭针对江苏省高级人民法院的请示，作出过函复，基本内容是：在不涉及他人的离婚案件中，由以个人名义举债的配偶一方负责举证证明所借债务用于夫妻共同生活，如证据不足，则其配偶一方不承担偿还责任。在债权人以夫妻一方为被告起诉的债务纠纷案件中，对于案涉债务是否属于夫妻共同债务，应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定认定。如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，则其不承担偿还责任。需要特别强调的是，夫妻共同债务应当通过审判程序来认定，不能由执行程序认定。如果夫妻共同债务可以通过执行程序来认定，没有参加诉讼的配偶一方就失去了利用一审、二审和审判监督程序维护自己合法权益的机会，这显然是不公平的。夫妻一方举债的情形在现实生活中非常复杂，实践中不仅存在夫妻一方以个人名义在婚姻关系存续期间举债给其配偶造成损害的情况，也存在夫妻合谋以离婚为手段，将共同财产分配给一方，将债务分给另一方，借以达到逃避债务、损害债权人利益目的的情形。最高人民法院将积极配合全国人大和有关部门做好相关问题的立法调研工作。待条件成熟时，我们将就夫妻共同债务问题制定新的司法解释，为更好地保护婚姻案件中各方当事人的合法权益提供依据。同时，在下一阶段工作中，最高人民法院将认真对待并积极吸收采纳社会各界提出的合理建议和意见，深入探索审判实践中加强妇女儿童权益保护的有效途径和方法；通过家事审判改革试点工作的推进，加大对下审判指导力度；通过指导性案例的集中发布，明晰夫妻共同债务认定标准，统一司法裁判尺度；通过加大对虚假诉讼的制裁打击力度，依法保护当事人的合法权益，切实维护好未成年人、妇女和老年人的合法权益。20.关于“最高人民法院公开各类司法依据文件”的答复（来源：最高人民法院网；发布时间：2016年3月17日）最高人民法院全面贯彻党的十八大和十八届三中、四中全会精神，坚决贯彻落实党中央及中央全面深化改革领导小组、中央政法委关于深化司法体制改革的重大决策部署，围绕构建开放、动态、透明、便民的阳光司法机制，以建设“审判流程公开、裁判文书公开、执行信息公开”三大平台为载体，以人民法院信息化建设为支撑，大力推进司法公开工作，进一步增强司法透明度，提升司法公信力，取得了明显成效。人民法院政务网站、12368诉讼服务平台、微博、微信、新闻客户端、中国法院手机电视APP等相继正式运行，司法公开的内容从审判公开拓展到立案、庭审、执行、听证、文书、审务等各个方面，实现了全程、全面公开。您在来信中称，很多最高人民法院指导各级法院工作的信息不公开，在网络上查询不到，建议最高人民法院进一步增强司法透明度，公开各类司法依据文件的意见非常重要，我们深表赞同。您在来信中提到的“最高人民法院关于济南讯华传媒广告有限公司与威海海澄水务有限公司股权确认纠纷一案中涉及法律问题的请示答复〔2013〕执他字第12号”文件，已在2013年《山东商事审判》一书中予以收录，可供您查询。该答复属于具体个案的请示答复，其法律拘束力仅限于个案本身，而不具有普遍的法律效力，在其他案件中法官不能将上述答复直接作为裁判依据。而对于具有普遍效力，指导各级法院的文件，最高人民法院一般采用司法解释等形式予以公开发布，并可以在报刊、互联网上进行查询。同时，最高人民法院有关部门正在着手进一步加强规范性文件的管理工作，积极推进人民法院信息化建设的转型升级，不断提升司法为民、公正司法的能力和水平。21.关于“对民事诉讼法司解第八十八条第二款的意见”的答复（来源：最高人民法院网；发布时间：2016年3月4日）基层法律服务机构产生于上世纪80年代。截止2014年底，全国共有基层法律服务所1.8万多家，基层法律服务工作者6.8万多人。多年来，广大基层法律服务工作者为维护人民群众合法权益，促进经济社会发展做出了积极贡献。2012年民事诉讼法修改了第五十八条诉讼代理的规定，把基层法律服务工作者与律师并列为诉讼代理人，并对公民代理的范围予以了严格限定，基层法律服务工作者可以用其执业身份和名义代理民事诉讼，但除法律规定的情形外，不再以公民身份代理民事诉讼。我院民诉法司法解释第八十八条目的是明确基层法律服务工作者代理民事诉讼时应当向人民法院提交的证明身份和资格的材料，并未对基层法律服务工作者的服务辖区范围作出规定。基层法律服务机构由司法部管理。根据司法部《乡镇法律服务业务工作细则》（司法部令第19号）和司法部2002年12月10日对江苏省司法厅的批复（司复〔2002〕12号）规定，基层法律服务工作者只能代理“当事人一方位于本辖区内”的民事、经济、行政诉讼案件。据了解，民诉法司法解释实施以来，部分地方基层法律服务工作者向司法部反映，希望司法部对第19号令的“本辖区”具体含义作出解释，我院也积极与司法部沟通。司法部经研究于2015年6月25日发布了《司法部关于基层法律服务工作者诉讼代理执业区域问题的批复》(司复〔2015〕4号)，明确《乡镇法律服务业务工作细则》（司法部令第19号）第二十四条第（四）项“当事人一方位于本辖区内”的“本辖区”，是指基层法律服务工作者执业的基层法律服务所所在的县级行政区划和直辖市的区（县）行政区划辖区。因此，根据司法部的最新批复，人民法院在对基层法律服务工作者提交的材料进行审查时，应当审查当事人一方是否位于基层法律服务工作者执业的基层法律服务所所在的县级行政区划和直辖市的区（县）行政区划辖区内。近日，我院也转发了司法部上述批复，全国法院据此对基层法律服务工作者代理民事诉讼进行审查。22.关于“在职法官是否可在非在职法院为近亲属代理民事案件”的答复（来源：最高人民法院网；发布时间：2016年3月4日）对在职法官在非在职法院为近亲属代理民事案件，民事诉讼法、法官法等现行法律没有限制性规定。你所提到的《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》（法发〔2000〕5号）已经被《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》（法释〔2011〕12号）取代。《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第八条规定，“审判人员及法院其他工作人员从人民法院离任后二年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。审判人员及法院其他工作人员从人民法院离任后，不得担任原任职法院所审理案件的诉讼代理人或者辩护人，但是作为当事人的监护人或者近亲属代理诉讼或者进行辩护的除外。”限制离任法官代理原任职法院审理的案件，但也允许其担任其近亲属的诉讼案件的代理人。据此，在职法官在非任职法院为其近亲属代理民事诉讼，法律和司法解释均没有禁止。23.关于“全国法院委托执行的情况反映及建议”的答复（来源：最高人民法院网；发布时间：2016年3月4日）关于执行案件的委托执行问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条作了专门规定：“被执行人或者被执行的财产在外地的，可以委托当地人民法院代为执行。受委托人民法院收到委托函件后，必须在十五日内开始执行，不得拒绝。执行完毕后，应当将执行结果及时函复委托人民法院；在三十日内如果还未执行完毕，也应当将执行情况函告委托人民法院。受委托人民法院自收到委托函件之日起十五日内不执行的，委托人民法院可以请求受委托人民法院的上级人民法院指令受委托人民法院执行”。2011年5月16日最高人民法院颁布实施了《最高人民法院关于委托执行若干问题的规定》（以下简称《委托执行规定》），对委托执行问题重新进行了规范。该司法解释施行后，此前其他有关委托执行的司法解释已经不再适用。《委托执行规定》第一条、第四条、第五条规定，委托法院委托执行时需具备实质要件和形式要件：实质要件是指执行法院经过财产调查程序，发现被执行人在本辖区内无财产可供执行，且在其他省、自治区、直辖市内有可供执行财产的，方可委托执行，如果非财产类执行案件，被执行人在受托法院辖区的，也可委托执行，如果仅是被执行人的住所地在异地，并未发现有可供执行的财产，则执行法院不得办理委托执行。在形式要件上，首先，如果案件全部委托执行，委托法院只需要直接向受托法院办理委托手续，层报所在的高级人民法院备案，如果仅是事项委托，则需要以机要形式送达委托事项相关手续，其次，案件委托执行还需要按本规定第五条载明的内容提供相应委托材料。《委托执行规定》的第八条与第九条规定了退回委托的要件与程序。第八条规定：受托法院如发现委托执行的手续、材料不全，可以要求委托法院补办。委托法院应当在30日内完成补办事项，在上述期限内未完成的，应当作出书面说明。委托法院既不补办又不说明原因的，视为撤回委托，受托法院可以将委托材料退回委托法院。第九条规定：受托法院退回委托的，应当层报所在辖区高级人民法院审批。高级人民法院同意退回后，受托法院应当在15日内将有关委托手续和案卷材料退回委托法院，并作出书面说明。委托法院委托执行时要符合规定的实质要件和形式要件，受托法院退回案件也需要遵照相关的条件与程序。你所列举的若干案件未将详细情况予以说明，故无法判断受托法院将案件退回的具体原因。但如果受托法院仅以被执行人居住地或住所地不在其辖区为由将案件退回的，不符合有关规定。《民事诉讼法》和《委托执行规定》均未对受托法院违反规定退回案件如何协调解决做出明文规定，但《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第125条对执行争议的协调解决做了规定，你院可以根据该条与受托法院进行协商，协商不成的，逐级报请上级法院，直至报请共同的上级法院协调处理。委托执行问题涉及面广，实践中问题较多，各地法院多有反映，我院正在对实践中的问题加紧进行研究，争取尽快对该制度作进一步完善。让我们共同努力，切实提高执行工作规范化水平，推动执行工作取得新的更大的成绩！24.关于“法官法第十七条离退休法官子女是否担任代理人问题”的答复（来源：最高人民法院网；发布时间：2016年3月4日）《中华人民共和国法官法》第十七条规定了法官任职回避规定的具体情形，包括对法官的配偶、子女从事诉讼代理的有关限制。即在法官任职期间，禁止法官的配偶、子女担任该法官所任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。法律对法官任职回避采取了更严的限制性规定，主要是避免损害案件的公正审理，最大限度地维护人民法院公正司法的形象。25.关于“关于交通事故车辆贬值损失赔偿问题的建议”的答复（来源：最高人民法院网；发布时间：2016年3月4日）我院在起草《关于道路交通损害赔偿司法解释》征求意见中，对机动车“贬值损失”是否应予赔偿的问题，讨论最为激烈。从理论上讲，损害赔偿的基本原则是填平损失，因此，只要有损失就应获得赔偿，但司法解释最终没有对机动车“贬值损失”的赔偿作出规定。主要原因在于，我们认为，任何一部法律法规以及司法解释的出台，均要考虑当时的社会经济发展情况综合予以判断，目前我们尚不具备完全支持贬值损失的客观条件：（1）虽然理论上不少观点认为贬值损失具有可赔偿性，但仍存有较多争议，比如因维修导致零部件以旧换新是否存在溢价，从而产生损益相抵的问题等；（2）贬值损失的可赔偿性要兼顾一国的道路交通实际状况。在事故率比较高、人们道路交通安全意识尚需提高的我国，赔偿贬值损失会加重道路交通参与人的负担，不利于社会经济发展；（3）我国目前鉴定市场尚不规范，鉴定机构在逐利目的驱动下，对贬值损失的确定具有较大的任意性。由于贬值损失数额确定的不科学，导致可能出现案件实质上的不公正，加重侵权人的负担；（4）客观上讲，贬值损失几乎在每辆发生事故的机动车上都会存在，规定贬值损失可能导致本不会成诉的交通事故案件大量涌入法院，不利于减少纠纷。综合以上考虑，目前，我们对该项损失的赔偿持谨慎态度，倾向于原则上不予支持。当然，在少数特殊、极端情形下，也可以考虑予以适当赔偿，但必须慎重考量，严格把握。我们会继续密切关注理论界和审判实务中对于机动车贬值损失赔偿问题的发展动态，加强调查研究，将来如果社会客观条件允许，我们也会适当做出调整。26.关于“建议建立通过司法认定为中国驰名商标的相关商标数据库工作”的答复（来源：最高人民法院网；发布时间：2016年3月4日）对于司法认定驰名商标的问题，人民法院一直以来均坚持“按需认定、事实认定”的基本原则，即仅在案件审理过程中，在有保护必要的情况下，才对有关商标是否已经具备驰名商标的知名度问题作出事实判断。根据上述原则，有关案件的当事人不能据此将依据个案事实认定的驰名商标，作为对其商品或服务进行宣传的手段，地方各级人民法院亦从未建立过脱离个案事实而批量认定驰名商标的制度。根据上述司法认定驰名商标的基本原则，最高人民法院不倾向于通过建立专门的网络平台，对仅具有个案认定效力的具有较高知名度的商标予以批量公布，否则，不仅将与人民法院长期以来所坚持的“按需认定、事实认定”的原则相悖离，而且可能导致变相促使相关企业将此作为宣传商品和服务的手段之结果。对于您所提出的关于司法认定驰名商标的真实性难以核实的问题，您可以通过“中国知识产权裁判文书网”以及有关地方人民法院的裁判文书网对所涉及的裁判文书的真实性予以查询、核实。再次感谢您对人民法院知识产权审判工作的关心和支持！27.关于“与十四周岁以下幼女发生性关系是否要明知才构成犯罪的咨洵”问题的答复（来源：最高人民法院网；发布时间：2015年2月9日）关于与不满十四周岁的幼女发生性关系是否要求明知才构成犯罪的问题，我国司法实践及有关规范性文件一直坚持区别对待的原则：对于以暴力、胁迫等强制手段与幼女发生性关系的，不论行为人是否明知被害人是幼女，都应当依法认定为强奸罪，这是司法实践一贯作法。对于未采取强制手段与幼女发生性关系的案件，我国刑法实践及理论一直坚持罪过责任原则，即行为人应具备明知认识，2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《性侵意见》）再次重申了这一原则，意见第19条规定，知道或者应当知道对方是不满14周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。与2003年批复不同的是，《性侵意见》进一步明确了“明知”的认定原则标准，实际执法办案中，应根据最新的指导意见规定，充分考虑特殊保护幼女的刑事政策导向，合理把握认定明知的标准，具体而言：其一，与不满12周岁的被害人发生性关系的，一律认定行为人“应当知道”对方是幼女。其二，对实际年龄已满12不满14周岁的被害人，如果从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察，该被害人可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，也应当认定行为人“明知”对方是幼女。需要指出的是，对此类案件中行为人辩解“不明知”被害人是幼女的例外情况应当从严把握：一是必须确有证据或者合理依据证明行为人根本不可能知道被害人是幼女；二是行为人已经足够谨慎行事，仍然对幼女年龄产生了误认，即使其他正常人处在行为人的场合，也难以避免这种错误判断；三是客观上被害人身体发育状况、言谈举止、衣着、生活作息规律等特征确实明显更像已满十四周岁。比如，与发育较早、貌似成人、虚报年龄的已满12不满14周岁的幼女，在谈恋爱和正常交往过程中，双方自愿发生了性行为，确有证据证实行为人不可能知道对方是幼女的，才可以采纳其不明知的辩解。相反，如果行为人采取引诱、欺骗等方式，或者根本不考虑被害人是否是幼女，而甘冒风险对被害人进行奸淫等性侵害的，一般都应当认定行为人明知被害人是幼女，以实现对幼女的特殊保护，堵塞惩治犯罪的漏洞。《性侵意见》出台后，为便于各级办案机关准确理解适用，最高人民法院已刊发了《〈关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见〉有关问题的解读》，在互联网可以检索；编写出版了《惩治性侵害未成年人犯罪司法政策案例指导与理解适用》（人民法院出版社2014年2月版），对网民来信所反映的相关问题均附有具体案例和评析，可作为办案的参考。28.关于“失信被执行人是单位的，建议冻结法定代表人的个人账户”问题的答复（来源：最高人民法院网；发布时间：2015年2月9日）最高人民法院于2010年发布了《关于限制被执行人高消费的若干规定》，明确人民法院可以对被执行人发出限制高消费令，禁止其乘坐飞机、列车软卧出行，不得在星级以上宾馆、酒店住宿，不得购买房屋，不得旅游、度假等多达九种类型的高消费行为。同时规定，被执行人是单位的，被限制高消费后，禁止被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员以单位财产实施规定的高消费行为。在民事活动中，作为被执行人的有限公司和其法定代表人是独立的民事主体，有限公司以其财产范围为限，独立对外承担民事责任，有限公司的债务不能由其法定代表人个人承担，在法定代表人不是被执行人的情况下，人民法院无权查封其个人账户。但是，如果作为被执行人的有限公司没有财产履行债务，同时，有充分证据证明其法定代表人转移公司资金到个人账户构成抽逃注册资金，或者有充分证据证明法定代表人个人账户的钱就是有限公司的钱，人民法院可以裁定变更或追加其法定代表人为被执行人，从而对其个人账户采取冻结措施。针对目前对单位失信被执行人及其负责人缺乏有效限制手段，以及单位财产与负责人个人财产混同消费现象大量存在的状况，最高人民法院将加强调研，适时对《关于限制被执行人高消费的若干规定》的相关条文进行修改。为促使被执行人自觉履行生效法律文书确定的义务，推进社会信用体系建设，最高人民法院于2013年7月出台了《关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》，其中明确规定，人民法院可以根据各地实际情况，将失信被执行人名单通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏等其他方式予以公布，并可以采取新闻发布会或者其他方式对本院及辖区法院实施失信被执行人名单制度的情况定期向社会公布。为确保公布信息的准确性，人民法院对失信被执行人自然人公布其多数身份证号码，对失信被执行人法人公布其组织机构代码和法定代表人或负责人姓名。各级人民法院根据社区居民和农村村民接受信息渠道的特点，除通过网络、电视、广播、报纸等媒体公布失信被执行人信息外，还利用广场、步行街LED屏幕滚动播出失信被执行人资料，并在各个社区、村庄发放资料，让群众在第一时间识别身边熟人中的失信被执行人，利用熟人社会的道德评价压力，对失信被执行人形成“天罗地网”式的信用惩戒威慑。29.关于“尽快制止失信被执行人利用护照进行高消费的建议”问题的答复（来源：最高人民法院网；发布时间：2015年2月9日）2013年最高人民法院《关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》，并于2014年在该规定的基础上与金融、工商、航空、铁路等多个领域的主管部门签订了信息共享和网络执行查控协议，对失信被执行人各领域的联合信用惩戒已经逐步实施并且初步发挥出制度威慑力。正如您来信所述，目前开展的信用惩戒均以失信被执行人身份证号码或组织机构代码作为唯一的身份识别标识而实施，确实存在失信被执行人可以使用其他身份证件进行高消费的惩戒漏洞。这一问题的存在主要有两方面的原因：一是目前法律及司法解释均未明确在诉讼、执行立案中人民法院可以采集当事人除身份证以外的其他身份信息，因此对于已提供身份证信息的当事人，人民法院要求其提供护照等其他身份信息缺乏明确依据；二是目前人民法院缺乏采集失信被执行人身份证以外的其他身份证件信息的相关手段。为了解决这一问题，堵塞对失信被执行人的信用惩戒漏洞，我院正积极推动与公安部出入境管理局建立网络执行查控机制，在对失信被执行人采取限制出入境措施的同时，联网查询包括护照信息在内的所有出入境证件信息。该机制的建立，能够有效采集自然人失信被执行人身份证以外的身份证件信息，并将其纳入到失信被执行人基础信息库中，作为限制其进行高消费或在各领域对其开展信用惩戒的基础身份信息，从而有效制止失信被执行人利用护照等其他身份证件进行高消费。30.关于“商品房买卖适用法律解释的一点咨询”问题的答复（来源：最高人民法院网；发布时间：2015年1月26日）关于对《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十六条与第十七条关系及部分文字表述应当如何理解的问题，我们认为：支付违约金和赔偿损失，是当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定情形下所应当承担的违约责任的具体形式。《合同法》第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条等对如何理解损失赔偿额及当事人请求调整约定的违约金数额如何处理问题，都有较为明确的规定。《解释》正是根据立法本意，对有关问题作出详细、可操作性强的规定。具体而言，《解释》第十六条是关于违约金数额能否进行调整以及如何对违约金数额进行调整的规定，《解释》第十七条是关于合同当事人没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法时应当根据什么标准确定违约金数额或者损失赔偿额的规定。可见，这两条所要调整和解决的问题、适用范围是有所不同的。前者当事人要求调整此前双方关于违约金的约定，其内容体现了合同法关于违约金以补偿性为基础，以惩罚性为补充的特点。关于违约金和损失赔偿额计算方法问题，依据不同标准，得出的结论也会有所差异。如果当事人对此有约定，只要不违反相关法律法规，人民法院应当予以认可，即并非第十六条规定的损失计算，一定要参照第十七条规定。只有在合同当事人对此无具体约定情形，为统一认识，《解释》第十七条规定了人民法院在审理此类纠纷时应当以何种标准作为参照系来确定违约方的责任，以弥补守约方的损失。综上，在司法实践中，如何认定违约造成的损失，还应结合合同约定并根据个案具体情况妥善作出认定。31.关于“应该对《担保法》第四十三条和《物权法》第一百八十条列明的其他财产做抵押时，其抵押权设立的要件进行明确”问题的答复（来源：最高人民法院网；发布时间：2015年1月26日）一、关于以《担保法》第四十三条所规定的其他财产设定抵押时抵押权何时设立的问题关于抵押权设立与抵押登记之间的关系，《担保法》规定了两种类型：一是该法第四十一条规定的登记生效，即以该法第四十二条规定的财产抵押的，在办理抵押登记之后，抵押权才设定；二是该法第四十三条规定的登记对抗，即以该法第四十二条规定以外的其他财产设定抵押的，抵押权自合同签订之日起设定。据此，只要是以该法第三十四条规定的“依法可以抵押的其他财产”设立的抵押，无论是否办理登记，抵押权均自抵押合同生效时设立。对于登记对抗的抵押权，担保法规定其效力是登记对抗主义，即抵押权自合同成立时设定，当事人自愿办理的抵押权登记，可以产生对抗第三人的效力。对于第三人的范围，可以从物权优先效力的两个方面加以把握。按照通常的理解，物权优先的效力主要表现为两个方面，一是物权优先于债权，据此，有抵押权的债权人在清偿顺位上当然优先于无抵押的一般债权人；二是在同种物权之间，原则上设立在先，效力优先。但应当注意的是，对于登记抵押权和未登记抵押权在物权人之间的优先和对抗效力，《担保法》、担保法司法解释和《物权法》的相关规定在这方面有一个变化的过程。担保法第五十四条规定：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款的清偿顺序为：（一）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。据此可见，《担保法》的规范方式采用的是时间在先、效力优先的规范模式。但这一规定在实践中产生了未登记抵押权的合同签订时间造假问题，给人民法院的审判工作带来了一定的困难。担保法司法解释第七十六条规定：同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿。这种规范模式被《物权法》所采纳。《物权法》第一百九十九条规定：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款的清偿顺序为：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。三、关于以《物权法》第一百八十条第（七）项“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”设立抵押权成立要件问题《物权法》第一百八十条第（七）项以“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”作为可以设立抵押财产的兜底条款，意在放宽抵押权的设定范围，以适应不断变化的经济生活需要。关于抵押权设定与登记之间的关系，物权法规定了登记生效和登记对抗两种方式。虽然该法未对“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”设定抵押时的登记效力进行明确，但基于“相类似之事件应为相同之处理”的法律适用原理，应对其他财产抵押视各该财产的性质，区分动产、不动产及基于此上的权利，类推适用相类似的规定。根据这种理解，如果当事人使用的“其他财产”属于不动产或不动产上的权利作为抵押，即可参照该法第一百八十七条的规定，将其理解为登记时设立抵押权；如果当事人使用的“其他财产”性质上属于动产，则可参照该法第一百八十八条和第一百八十九条的规定，将其理解为登记产生对抗效力。来信的内容还涉及到如何理解通行的法学理论和立法、司法解释之间的关系问题。尽管法学理论不是正式的法律渊源，但在人民法院的审判工作中，依据通行的法理来理解和适用法律，是人民司法的重要内容。所以在一般情况下，如果对某一问题学界已经有共识，在司法实践中认识相对统一，不会成为最高法院司法解释的对象。司法解释主要是针对审判实践中已经出现的如何理解和执行法律的疑难问题作出规定，以统一全国法院的裁判尺度。我们将进一步加强调研工作，及时总结司法经验，以进一步及时指导审判实践。32.关于“《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》中没有失误列入失信名单的救济措施”问题的答复（来源：最高人民法院网；发布时间：2015年1月26日）《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》（以下简称《若干规定》）第三条规定了该制度适用的救济程序：被执行人认为将其纳入失信被执行人名单错误的，可以向人民法院申请纠正。被执行人是自然人的，一般应由被执行人本人到人民法院提出并说明理由；被执行人是法人或其他组织的，一般应由被执行人的法定代表人或负责人本人到人民法院提出并说明理由。一般来讲，人民法院是经法定程序审查后作出将被执行人纳入失信被执行人名单的决定的，通常不会发生将被执行人错误纳入失信名单的情形。但是，一旦发生将被执行人错误纳入的情形时，被执行人可以按照《若干规定》第三条的规定，寻求救济以维护其合法权利。您提出的因失误被列入失信被执行人名单的情形，也包含在上述错误情形之中，被执行人可以按照该规定向执行法院申请并说明理由，此类法律文书没有格式限制。人民法院经审查认为理由成立的，应当作出决定予以纠正；经审查认为理由不成立的，应当决定予以驳回。33.关于“《保险法解释二》第九条适用”问题的答复（来源：最高人民法院网；发布时间：2015年1月26日）《保险法解释二》第九条是对《保险法》第十七条中“免除保险人责任的条款（以下简称“免责条款”）”的解释。《保险法》第十七条分为两款：第一款是对保险人提供的格式条款的一般说明义务，第二款是保险合同中免除保险人责任的条款的提示和明确说明义务。第二款的理解应以第一款的规定为前提，故第二款中的“免责条款”应指保险人提供的格式条款中的“免责条款”，不包括非格式条款中的“免责条款”。因此，保险合同中的比例赔付条款如不是格式条款，则不属于《保险法司法解释二》第九条规定的“免除保险人责任的条款”，因为非格式条款往往是当事人双方协商的结果，根据《保险法》第十七条的立法本意，保险人对非格式条款不具有提示和说明义务。以上意见供参考。34.对最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》中“当地月最低工资标准”问题的回复（来源：最高人民法院网；发布时间：2015年1月26日）对最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十三条中的“当地月最低工资标准”是以仲裁裁决为准，还是以劳动者申请的数额为准，经我们研究，现回复如下：我们认为，当劳动者依据《劳动争议调解仲裁法》第47条追索劳动报酬、经济补偿、工伤医疗费或者赔偿金，申请仲裁的数额与仲裁裁决的数额不一致的，应当以仲裁裁决的数额为准。主要理由是：首先，从一裁终局制度设置的目的看。根据仲裁裁决数额来确定一裁终局更符合这一制度的规范目的。设置一裁终局的目的就是为了更加迅捷地终结劳动争议，使劳动者的合法利益受到及时快速的保护。如果依据劳动者申请的数额来确定是否属于一裁终局，实务中很多劳动者申请仲裁的单项数额往往较高，而仲裁裁决确定的数额却又较低。如此一来，势必导致一裁终局制度形同虚设，最终也不利于劳动纠纷的快速解决。其次，从劳动者利益的保护来说。劳动者根据《劳动争议调解仲裁法》第47条第1项请求仲裁裁决，而以仲裁裁决确定的内容来认定其是否为一裁终局，能够使劳动者的司法诉求获得更快的满足。劳动者的仲裁申请限定在“当地月最低工资标准十二个月金额”以内，恰恰体现了劳动者基本生存保障的要求。如果对于劳动者这种基本生存保障的要求不及时满足，很容易使劳动者的基本生活生存需求陷入困难，这既不利于社会的稳定，又影响了国家的长治久安。何况，以仲裁裁决作为认定一裁终局的标准，并没有限制劳动者的诉权，劳动者不服仲裁裁决时，仍然可以向基层人民法院提起诉讼。因此，一裁终局对于劳动者权利的保护并没有弱化。再次，从司法解释的规定看。《劳动争议司法解释（三）》第13条已经对这一问题暗含了相应规定。第13条规定：“……如果仲裁裁决涉及数项，每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准十二个月金额的……”，从这里的“仲裁裁决”的文意看，“当地月最低工资标准十二个月金额”所依据的就是以仲裁裁决确定的数额为准。最后，从司法实践效果看。以仲裁裁决确定的数额为准有利于减少诉讼，减轻司法成本，能够使劳动争议案件及时解决，当前人民法院面临重大审判压力情况下，通过一裁终局的仲裁程序处理劳资纠纷，既有利于减轻人民法院的审判压力，又能够维护和谐稳定的劳动关系。以上意见仅供参考。35.对“到银行交法院的罚款后法院是否给收据”问题的答复（来源：最高人民法院网；发布时间：2014年12月12日）根据《会计法》的相关规定，单位实际发生的各项收入、支出等经济事项，应根据相关票据等原始凭证进行会计核算，填制会计凭证，登记会计账簿，编制财务会计报告。根据《行政单位财务规则》的相关规定，行政单位取得罚没收入、行政性收费、基金等收入，应当使用合法票据。根据《财政部关于加强政府非税收入管理的通知》要求，对于行政事业性收费、罚没收入、诉讼费用等非税收入，执收单位必须严格按照财务隶属关系分别使用财政部或省级财政部门统一印制的票据。由于您来信内容简单，我们无法就其具体情况进行答复，但根据《会计法》、《行政单位财务规则》和《财政部关于加强政府非税收入管理的通知》等法律法规要求，当事人缴纳罚款后法院是应当向其开具非税收入票据的。36.对“关于完善被执行人个人信息”问题的答复（来源：最高人民法院网；发布时间：2014年12月12日）为了破解执行难，推进执行工作，并促进社会信用体系建设，我院2013年出台了《关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》（以下简称《若干规定》），将有履行能力而不履行生效法律文书确定义务，且具有规定情形的被执行人纳入失信被执行人名单。《若干规定》共七条，主要规定了纳入失信被执行人名单的标准、程序、失信被执行人名单的记载与公布，以及被纳入失信被执行人名单的被执行人的救济途径等内容。《若干规定》第四条规定，记载和公布的失信被执行人名单信息应当包括：（一）作为被执行人的法人或者其他组织的名称、组织机构代码、法定代表人或者负责人姓名；（二）作为被执行人的自然人的姓名、性别、年龄、身份证号码；（三）生效法律文书确定的义务和被执行人的履行情况；（四）被执行人失信行为的具体情形；（五）执行依据的制作单位和文号、执行案号、立案时间、执行法院；（六）人民法院认为应当记载和公布的不涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的其他事项。失信信息的记载和公布主要遵循的原则是：既能反映出存在失信行为的被执行人的确定性、唯一性，能对其产生足够震慑作用，又要注意避免泄露被执行人的隐私、商业秘密等。第二代身份证号码由18位组成，前6位是公民初上户口时所在的省、自治区、直辖市、地市、区、县级公安派出所的编码；后4位是顺序码和识别码；中间8位是公民的出生年月日。身份证号码是每个公民唯一的、终身不变的身份代码，《若干规定》要求公布失信被执行人的身份证号码，正是为了区分失信被执行人和与其同名同姓的自然人，保护其他自然人不因同名同姓而损害名誉，影响权利。我院于2013年10月8日在互联网上的官方网站上开通了全国法院失信被执行人名单信息公布与查询平台，将失信被执行人名单向社会公布。为避免身份证号码对外公布后被滥用，采取技术手段隐蔽身份证中表示出生月日的部分号段后予以公布。您提出将失信被执行人的籍贯、准确到乡镇(街道)级别的住址、年龄等信息一同公布的问题，实际上在目前已经记载和公布的信息中已包涵了户籍地、年龄信息的内容，加之公布的被执行人的身份证号码中已体现了被执行人初上户口时所在的省、自治区、直辖市、地市、区、县，已基本反映出被执行人的确定性和唯一性。而公布失信被执行人的籍贯和准确到乡镇(街道)级别的住址信息，没有法律依据。您提出百度搜索引擎要完整引用的问题，应当向互联网管理部门反映。感谢您对人民法院工作的关注。37.对“《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条中的'当事人’是否为合同缔约方”问题的答复（来源：最高人民法院网；发布时间：2014年12月12日）最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）第三条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”本条是关于出卖人对出卖的标的物无所有权或处分权时，买卖合同是否无效的规定。基于物权变动的原因行为与物权变动的结果相分离的原则，本条规定出卖人在订立买卖合同时，对出卖的标的物没有所有权或处分权，并不影响作为原因行为的买卖合同的效力，但出卖物是否能够因买卖合同而发生所有权转移的物权变动效果，则要依出卖人此后能否取得标的物的所有权或处分权等予以确定。本条解释中的“当事人”，应为因买卖合同发生争议而起诉到人民法院的案件当事人，其既可以为买卖合同的缔约方，也可以为合同缔约方以外的与买卖合同或出卖物有利害关系的其他人。例如，买受人与出卖人签订买卖合同后，得知出卖人对出卖物无权处分，因而起诉主张确认买卖合同无效的，该当事人即为合同缔约方（买受人）。另外的情形如：出卖人对出卖的标的物无权处分，但却与买受人签订了买卖合同（出卖他人之物），物的所有权或处分权人得知后，提起诉讼，请求确认买卖合同无效，此时的当事人则不是买卖合同的缔约方，但却有权提起诉讼，人民法院仍应按本条规定处理。38.对“关于建议最高法院改进再审申请审查工作程序、流程”问题的答复（来源：最高人民法院网；发布时间：2014年12月12日）当前，当事人根据民事诉讼法第二百条的规定，向最高人民法院申请再审，主要通过来访和来信两种方式。对于来访方式申请再审的，最高人民法院立案庭现场进行形式审查，材料齐全的，一般一周之内予以立案登记；材料不齐全的，当场告知当事人应当补齐的材料。对于来信方式申请再审的，立案庭在办信系统里一一登记，材料齐全的，直接立案登记；材料不齐全的，告知当事人应当补齐的材料。立案登记后，立案庭按照规定将所有材料转至相关民事审判庭和审判监督庭，由上述庭室对案件是否存在法律规定的应当再审的情形进行审查。由于绝大多数的申请再审当事人没有通过原审法院，而是直接向最高法院申请再审，因此，申请再审人提交的材料通常仅有一方的部分材料。为审查的全面性、准确性，最高人民法院往往需要调取一审、二审卷宗。因此，调卷的周期是导致审查时间较长的主要原因。另向最高法院申请再审的案件多为疑难、复杂案件，这也是导致审查时间较长的因素之一。为促进审判流程公开，最高人民法院开通了审判流程信息公开查询系统和12368诉讼服务热线，当事人可以登录官方网站或拨通热线，查询案件的进展信息。39.对“关于民事诉讼法第一百七十六条延长期限”问题的答复（来源：最高人民法院网；发布时间：2014年12月12日）根据民事诉讼法第82条“期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日，不计算在内。期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。”的规定，期间以月计算的，不分大月、小月，期间届满的日期，应当是届满那个月对应于开始月份的那一天，没有对应于开始月份的那一天的，应当为届满那个月的最后一天。例如二审立案之日为2014年5月28日，审限为三个月，人民法院审理期限届满日期在2014年8月28日。期间届满的最后一日是法定节假日的，如星期六、星期日、“五一”、“十一”、元旦、春节等，以节假日后的第一日为期间届满的日期。如果节假日在期间中间，则节假日不予扣除。40.对“《最高人民法院关于贯彻执行民事政策几个问题的意见》是否沿用至今”问题的答复（来源：最高人民法院网；发布时间：2014年12月12日）来信提到的1963年8月28日发布的《最高人民法院关于贯彻执行民事政策几个问题的意见》，是上世纪六十年代，我国民事法律规范体系尚未真正建立，司法实践中缺乏必要的民事法律规定背景下颁布实施的，在当时的历史环境下曾经发挥了重要作用。随着我国法律规范的发展和完善，《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国土地管理法》等法律，以及国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》、国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》等国家政策，对农村宅基地管理、宅基地使用权及农村住宅的买卖等问题，作出了明确规定，上述司法解释在司法实践中已经不再适用。41.对“经人大任命为审判员后进入不了法官序列”问题的答复（来源：最高人民法院网；发布时间：2014年12月12日）根据《公务员法》和法官管理政策，法官必须是国家公务员。对属于国家公务员编制的聘任制书记员，可由所在地高级人民法院按有关政策规定，按程序报省级公务员管理部门同意，解除聘任制管理后转入法官序列；对不属于国家公务员编制的聘用制书记员，按《公务员法》的规定不能任命为法官。42.对“我国劳动合同法无固定期限劳动合同的离职补偿问题”的答复（来源：最高人民法院网；发布时间：2014年12月12日）经济补偿是国家要求用人单位承担的一种社会责任，即用人单位解除或者终止劳动合同时，应当支付给劳动者一定的经济补助，以帮助劳动者在失业阶段维持基本生活，不至于生活水平急剧下降。正是由于这种社会责任是国家强加给用人单位的义务，因而，何种情况下用人单位应当担责，需要由法律的明确规定。我国《劳动合同法》第46条规定了用人单位支付经济补偿的七种情形，这七种情形只要满足其中之一，用人单位就得无条件向劳动者支付相应的经济补偿金。您在信中提到，在不知情的情况下签订无固定期限劳动合同的劳动者，劳动合同履行过程中劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当视同固定期限劳动合同到期给予劳动者经济补偿。我们认为，您的这一观点值得商榷。首先，用人单位与劳动者签订任何类型的劳动合同，完全基于劳动者自愿，这也是劳动合同签订时所必须遵循的自愿原则。尤其是在绝大多数用人单位并不愿意与劳动者签订无固定期限劳动合同类型的当下，双方既然签订了无固定期限劳动合同，就很难说是发生在劳动者并不知情的情况下。其次，无固定期限劳动合同是指没有终止时间的劳动合同。只要劳动者没有达到法定退休年龄，双方也没有出现《劳动合同法》中规定的解除或者终止劳动合同的法定情形，劳动者就有权在用人单位一直工作下去，这是劳动者获得的职业稳定与保障的权利。在这种情形下，如果劳动者任意提出解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿，则与经济补偿的性质相悖。再次，用人单位与劳动者可以协商一致解除劳动合同，但由用人单位首先提出解除动议的，应当支付经济补偿，这也是《劳动合同法》第46条的明确规定。考虑到有时是劳动者主动跳槽，与用人单位协商解除劳动合同，此时劳动者一般不会失业，或者对失业早有资金积累，如果要求用人单位支付经济补偿不太合理，因此，对协商解除的情形下， 应当对给予经济补偿的条件作出一定的限制。最后，经济补偿的法定性决定了法律没有明确规定用人单位应当支付的情形下，用人单位有权拒绝支付经济补偿。因此，对于签订无固定期限的劳动合同，只要劳动者自愿提出解除劳动合同的，用人单位不负有支付经济补偿的义务。以上意见供参考。43.对“刑法'冒充军人招摇撞骗罪’中的'军人’是否现役军人”问题的答复（来源：最高人民法院网；发布时间：2014年12月12日）刑法第三百七十二条规定的“冒充军人招摇撞骗罪”属于危害国防利益的犯罪，该罪要求冒充的对象必须是现役军人。如果是冒充非现役军人，依法不构成冒充军人招摇撞骗罪。但行为人如果以此骗取公私财物，数额较大的，可构成诈骗罪。44.对“公司合并前对客户做出的承诺，合并重组后的新公司对该承诺是否履行”问题的答复（来源：最高人民法院网；发布时间：2014年12月12日）公司在合并前做出的承诺，如构成合同法意义上的承诺，且公司在合并时尚未履行，则应由合并后存续或者新设的公司履行。以上意见仅供参考。45.对“建议最高法院依法受理地方高院再审改判案件的申诉”问题的答复（来源：最高人民法院网；发布时间：2014年12月12日）2012年，全国人民代表大会常务委员会对《中华人民共和国民事诉讼法》进行了全面修订，已于2013年1月1日起实施。修改后的民事诉讼法第二百零九条规定，“有下列情形之一的，当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉：（一）人民法院驳回再审申请的；（二）人民法院逾期未对再审申请作出裁定的；（三）再审判决、裁定明显有错误的。人民检察院对当事人的申请应当在三个月内进行审查，作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉的决定。当事人不得再次向人民检察院申请检察建议或者抗诉。”您建议提及的最高法院受理高院再审改判案件的申诉，属于理解适用民事诉讼法第二百零九条的问题。从立法机关对法律修改的解读看，增加上述条款主要是“为更合理地配置司法资源，切实解决重复申请、多头审查的弊端，增强法律监督实效”。根据法律规定，当事人行使民事案件申请再审权利的路径是：不服生效的民事判决，可以在法定的期限内向人民法院申请再审，人民法院经审查驳回再审申请后，或者进入再审程序作出裁判后，当事人仍不服的，可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉。这里要强调的是，法律关于“可以”的表述，是针对当事人来讲，不服驳回再审申请或者再审判决，可以选择息诉息访，也可以申请检察建议或者抗诉，而不能理解为既可以选择申请检察建议或者抗诉，也可以选择向人民法院申诉信访。综上，在法律明确规定当事人民事案件申请再审路径的前提下，最高法院依当事人申请受理高院再审改判案件的申诉于法无据。至于您建议提及的依据民事诉讼法第一百九十八条依职权启动再审的问题，“两审终审”是我国民事诉讼的基本制度，在此框架下法律又赋予了当事人申请再审和申请检察建议或者抗诉的权利，已经提供了事后补救的途径。故人民法院依职权启动再审程序，作为一种特殊补救措施，应该慎之又慎，不能成为常态，也不能作为当事人申诉信访的依据，否则将影响到生效裁判的稳定性和公信力。46.对“取得实习证的实习律师是否可以到法院立案”问题的答复（来源：最高人民法院网；发布时间：2014年12月9日）起诉是公民、法人或者其他组织诉诸司法，请求解决民事、行政等权利义务法律关系争议的具体诉讼行为，必须由当事人本人或者符合法律规定条件的代理人行使。根据《中华人民共和国律师法》第五十五条、《申请律师执业人员实习管理规则》第二十三条等相关规定，实习律师不得独自承办律师业务，不得以律师名义在委托代理协议或者法律顾问协议上签字，对外签发法律文书等。你（张岑）作为实习律师，不能以律师名义进行包括起诉在内的全部诉讼行为。根据民事诉讼法第五十八条规定，如果实习律师是“当事人的近亲属或者工作人员”，或者符合公民代理条件的，在得到当事人合法授权后，可以作为当事人的代理人起诉立案。47.对“人民法院公开审理案件旁听规则的建议”问题的答复（来源：最高人民法院网；发布时间：2014年12月9日）允许公众旁听公开审理的案件，是宪法规定的公开审判原则的内在要求，也是公众知情权和监督权在司法领域得以落实的重要方式；同时，我国三大诉讼法对公开审判均作出了具体规定。为认真落实宪法和法律的规定，最高人民法院不仅多次就严格执行公开审判制度作出进一步规定，不断满足公众旁听公开审理案件的需求，而且不断加强司法便民工作，为公众旁听公开审理案件提供便利。今年制定的《人民法院第四个五年改革纲要（2014-2018）》，又把进一步深化司法公开，完善庭审公开制度作为今后五年人民法院的重要改革任务，要求通过建立预约旁听制度等改革措施，完善庭审旁听制度，对公开审理的案件，实现公众无障碍旁听。满足公众对庭审活动知情权的方式有多种，最直接的方式是公民到庭旁听。基于客观条件所限，再大的审判法庭也只有几百个座位，最高人民法院明确要求，旁听席位不能满足需要时，人民法院可以通过互联网、电视或其他公共传媒进行图文、音频、视频直播或录播，让大量的未到庭的公众，利用现代信息技术远程旁听庭审活动。同时，实践中还有一种重要的方式就是通过媒体记者的旁听和报道，满足公众的知情权和监督权。为此，最高人民法院通过制定规范性文件明确，允许媒体记者旁听和报道庭审活动；媒体记者报道庭审时，可以对庭审活动进行录音、录像或摄影；有条件的人民法院在旁听区设置媒体记者席，专供媒体记者使用，等等。在您（拜金良）的建议稿中，也提到在自媒体时代，应当允许旁听人员对庭审活动进行记录、拍照、录音、录像，对记录、拍照、录音、录像进行自我编辑和对外发布。是否允许旁听人员在庭审中实施上述行为，事关公众监督权、表达权与法庭秩序和人民法院依法独立公正行使审判权等多重价值的平衡，域外也有可以借鉴的相应做法和经验。目前，面对信息时代新的司法环境和公众新的司法需求，我院已经启动了《法庭规则》的修改，拟将对上述问题予以明确和规范，进一步完善庭审公开制度。在修改过程中，我们也会对你所提出的建议进行认真地研究。48.对关于“畅通民事案件网上申诉渠道”问题的答复（来源：最高人民法院网；发布时间：2014年12月9日）2014年以来，最高人民法院大力开展涉诉信访信息化建设，改革传统受理模式。2月28日，上线网上信访申诉平台，拓宽了信访申诉受理渠道，便利了当事人及时依法反映诉求。在网上信访申诉平台运行过程中，我院严格依照法律规定，制定操作规程，保障公民依法行使诉权。你（范红鹰）反映的无法在网上信访申诉平台提交民事申诉材料，属于民事案件当事人如何依法行使申请再审权利的问题。2012年，全国人民代表大会常务委员会对《中华人民共和国民事诉讼法》进行了全面修订，已于2013年1月1日起实施。修改后的民事诉讼法第二百零九条规定，“有下列情形之一的，当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉：（一）人民法院驳回再审申请的；（二）人民法院逾期未对再审申请作出裁定的；（三）再审判决、裁定明显有错误的。人民检察院对当事人的申请应当在三个月内进行审查，作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉的决定。当事人不得再次向人民检察院申请检察建议或者抗诉。”增加上述条款主要是“为更合理地配置司法资源，切实解决重复申请、多头审查的弊端，增强法律监督实效”。据此精神，当事人不服生效的民事判决，可以在法定的期限内向人民法院申请再审，人民法院经审查驳回再审申请后，或者进入再审程序作出裁判后，当事人仍不服的，可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉，不应再向人民法院申诉信访，我院网上申诉信访平台不能再行收取民事申诉材料。49.关于人民法院处理“毒豆芽”案件有关问题的答复（来源：最高人民法院网；发布时间：2014年11月25日）来信中涉及的“毒豆芽”，主要是指在制发过程中添加了6-苄基腺嘌呤（以下简称为“6-苄”）的豆芽。“6-苄”又称“无根水”，易挥发，是低毒性植物生长调节剂，其主要成分苄氨基嘌呤是农业部批准使用的农药品种。因缺少食品添加剂工艺必要性，“6-苄”被从《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》（GB2760-2011）允许使用的食品添加剂中删除，不得再作为食品加工助剂生产经营和使用。2011年11月4日，国家质量监督检验检疫总局公告禁止食品添加剂生产企业和食品生产企业生产、销售、使用“6-苄”。近年来，“毒豆芽”成为广受关注的食品安全热点问题，有关部门不断加大整治、打击力度，人民法院受理此类案件的数量随之增加。目前，各有关职能部门均认为对于“毒豆芽”违法犯罪行为应依法惩处，但实践中也存在一些不同认识，如：豆芽属于食品还是食用农产品；豆芽制发属于食品加工还是农业种植；对豆芽及豆芽制发是适用《食品安全法》还是《农产品质量安全法》予以监管，“6-苄”是否属于“有毒有害的非食品原料”或者“禁用农药”、“其他有毒有害物质”，等等。正因为如此，“毒豆芽”问题需要各有关职能部门协调配合，统一认识和认定标准。2014年3月，最高人民法院刑一庭与国家食药监局等部门专门研究了相关问题，之后又开展了调研工作，撰写了专题调研报告，汇总了基本情况、存在的问题，并提出了初步处理建议，下一步将与有关职能部门沟通、协调，争取达成共识。食品安全涉及人民群众的切身利益，在打击危害食品安全违法犯罪过程中，既要依法惩处违法犯罪，又要保护合法的生产经营行为。正如来信反映，“毒豆芽”案件涉及的问题较为复杂，我们将继续密切关注、深入研究，并通过与相关部门协调、配合，尽快有效解决存在的问题。50.关于建议修改（法释〔2005〕6号）司法解释第六条问题的答复（来源：最高人民法院网；发布时间：2014年11月25日）建议人提出应将《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第六条的规定予以修改，将承包方弃耕、撂荒情况下，发包人收回承包地另行发包给第三人的合同认定为有效，并增加此情形下承包人应向发包人承担违约责任的规定。我们认为，这一建议与《中华人民共和国农村土地承包法》、《中华人民共和国物权法》等相关法律规定不符，不宜予以采纳。根据《中华人民共和国物权法》的规定，土地承包经营权系承包人享有的用益物权，受到该法的保护。换言之，当承包人的土地承包经营权受到侵害时，其依《中华人民共和国物权法》的规定，享有物权请求权，其要求返还承包地的请求，依法应当予以支持。承包方弃耕撂荒承包土地有其深刻复杂的背景，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条明确规定了发包方可以收回承包地的情形，仅限于承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口。因此，承包人弃耕、撂荒，不属于发包方依法可以收回承包地的情形。承包人弃耕、撂荒行为不影响其作为土地承包经营权主体依法享有相应权利，发包方是否已经就标的物另行设立了承发包关系，对判断发包方收回承包地的行为侵害承包人权利不产生影响。但考虑到承包方弃耕、撂荒承包土地，存在对土地利用价值的浪费，发包方违法收回承包地的同时，也一定程度上避免了这一浪费，司法解释对承包人向发包人主张弃耕、撂荒期间损失，未规定予以支持，并规定了对第三人在土地上的合理投入，承包方作为该投入的利益获得者，须予以补偿的原则，从而平衡三方当事人之间的利益。就发包人与第三人另行订立的承包合同，应认为属于违反法律强制性规定，适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，应当认定为无效。而且，根据《中华人民共和国物权法》第一百二十七条的规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。因此，司法解释规定发包方违法收回承包土地后，与他人另行订立承包合同将该土地发包无效，与上述法律规定亦相符。51.关于如何理解与适用合同法解释（二）第24条问题的答复（来源：最高人民法院网；发布时间：2014年11月25日）一、合同法司法解释二第24条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”如果合同当事人一方在不具有解除权的情况下，向对方发出了解除通知，对方在本条规定的异议期经过后才向人民法院起诉提出异议的，人民法院是否支持，无论是在学术界还是在各地法院的审判实践中均存在争议。肯定的观点主张，本条适用的前提是主张解除合同的一方应具有解除权，否则，对方提出异议的权利不受异议期的限制，本条不适用，人民法院对解除异议的诉讼请求仍应支持；否定的观点主张，异议期限经过，异议权不再受法律保护，此时无论解除合同的一方是否具有解除权，对方当事人均无权再对合同解除提出异议，故对此种情形下的异议诉请，人民法院不应支持。以上两种观点，均具有一定的理论依据和现实基础，根本差别在于对异议权的性质、异议期限经过的后果等认识不同。对此，最高法院将在进一步研究论证的基础上，以司法解释、司法政策或典型案例等形式，明确提出相应的意见，以统一裁判尺度。二、发出解除通知的一方自己在三个月内起诉，请求法院确认解除合同的效力，属于解除方通过提起确认之诉，对合同已经解除的法律事实进一步予以确认，而非对自己主张的合同解除提出异议。52.对关于《民事诉讼法》第七十八条理解问题的答复（来源：最高人民法院网；发布时间：2014年10月31日）根据民事诉讼法第78条 “当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证”的规定，鉴定人需要出庭作证有两种情形：一是当事人对鉴定意见有异议；二是人民法院认为鉴定人有必要出庭的。只要属于两种情形之一的，鉴定人经人民法院依法通知，应当出庭作证。53.对关于行政诉讼的受理问题的答复（来源：最高人民法院网；发布时间：2014年10月31日）根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十条规定，行政机关作出具体行政行为时，没有制作或者没有送达法律文书，公民、法人或者其他组织不服向人民法院起诉的，只要能证明具体行政行为存在，并符合《行政诉讼法》第四十一条规定的起诉条件，人民法院就应当依法受理。54.对关于误工费的计算方法问题的答复（来源：最高人民法院网；发布时间：2014年10月31日）根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。就你来信中所提的问题，主要涉及到误工费的计算方法，根据《侵权责任法》和上述司法解释的规定，误工费赔偿的是受害人因治疗期间所产生的误工损失。如果误工期间仅计算工作日，则应以工作日的工资收入为标准；如果误工期间包括休息日，则应以包括休息日在内的平均工资为标准。55.对关于《国务院办公厅转发民政部等部门关于加强见义勇为人员权益保护意见的通知》能否作为法院判决依据的问题的答复（来源：最高人民法院网；发布时间：2014年10月31日）《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释〔2009〕14号）第四条、第五条规定，人民法院的裁判文书应当依法引用相关法律、法规等规范性法律文件作为裁判依据。《国务院办公厅转发民政部等部门关于加强见义勇为人员权益保护意见的通知》能否作为法院判决依据，应该依据《中华人民共和国立法法》的相关规定，确定是否属判决依据。56.对关于发生保险事故后直接向法院起诉问题的答复（来源：最高人民法院网；发布时间：2014年10月31日）《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。公民诉权受法律保护，被保险人向保险人申请理赔并非诉讼的法定前置条件，如果原告的起诉符合上述条件，人民法院无权拒绝受理。但是，我们鼓励和提倡被保险人就保险理赔问题先与保险人协商解决，协商不成的再通过诉讼解决。2012年12月，我院与中国保监会联合下发了《关于在全国部分地区开展建立保险纠纷诉讼与调解对接机制试点工作的通知》，选择在26个省、自治区、直辖市的部分地区开展保险纠纷诉调对接试点工作。通过该机制的建立，引导和鼓励当事人在诉前和诉中通过调解方式解决纠纷，以减轻当事人诉讼负担，更好地维护投保人、被保险人利益，促进保险业健康发展。57.对关于发生侵权纠纷后，受害人既有被赡养人，又有被抚养人时，被赡养人的被扶养人生活费是否应予支持问题的答复（来源：最高人民法院网；发布时间：2014年10月16日）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》（以下简称《通知》）已公布在《中华人民共和国最高人民法院公报》（以下简称《公报》）2010年第10期。《通知》第四条规定，“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”，该规定中的被扶养人不是来信中所述的“被抚养人”，依据《最高人民法院关于本院发出的内部文件凡与〈中华人民共和国最高人民法院公报〉不一致的均以公报为准的通知》（法（办）发〔1985〕14号）的规定，司法解释也应以《公报》公布的为准。《解释》第二十八条对被扶养人的范围及被扶养人生活费的计算方法和标准有明确的规定。此外，与最高人民法院司法解释相抵触的下级人民法院的指导性意见不具有法律效力。58.对关于无证售房问题的答复（来源：最高人民法院网；发布时间：2014年10月16日）网民所反映的问题主要涉及人民法院在审理开发商无预售许可证销售商品房的损害赔偿时的裁判标准不统一问题，主要表现在以下两个方面：一是由人民法院判决开发商退还房款和利息，并且支付一倍的预付款赔偿；二是由人民法院在购房人也有过错的情况下，不支持赔偿的请求。网民建议，在开发商无证售房且房价大涨的情况下，能否考虑判决开发商对业主作出一定数额的赔偿。针对网民所反映的裁判标准不统一问题，目前我国法律和相关司法解释已经有明确的规定，具体表现在：其一，对于实践中开发商没有取得预售许可证明即出售商品房的，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，该商品房预售合同无效，但是在起诉前开发商已经取得商品房预售许可证明的，可以认定该商品房买卖合同有效。其二，在商品房预售合同被认定无效之后，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条的规定，合同无效的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。因此，如果该预售商品房合同有关于解决争议的约定，则人民法院应尊重该当事人约定的效力，将该约定作为处理当事人之间争议的依据。在合同无效且合同中并无有关解决争议方法的情况下，应进一步根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。与此同时，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。其三，为了进一步解决实践中如何处理无证预售商品房合同无效后的赔偿损失问题，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，在开发商故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明的情况下，开发商应当返还购房人已经支付的购房款及利息，并应承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，即规定了针对开发商欺诈行为的惩罚性赔偿。至于开发商没有欺诈或者故意隐瞒的情况，则应根据上述合同法的规定，进行法律适用，因此，如果人民法院能够认定，开发商与购房人对于合同无效均有过错，则应根据双方的过错程度，判决各自承担相应的责任，这是适用合同法的结果。对于网民所说的裁判标准不统一问题，最高人民法院将在实践中综合上述法律、司法解释所规定的三个方面，进一步规范司法行为，统一裁判标准。至于网民建议，在开发商无证售房且房价大涨的情况下，能否考虑判决开发商对业主作出一定数额的赔偿，鉴于此问题属于适用上述法律规定的问题，需要根据具体的情况加以处理。换言之，网民的建议已经在我国法律和最高人民法院的司法解释中已经有所规定，故网民的建议其实只是法律适用层面的问题，而非立法或者统一司法裁判标准的问题。59.对关于尚未取得实习证的律师助理能否去法院立案问题的答复（来源：最高人民法院网；发布时间：2014年5月28日）由于起诉是公民、法人或者其他组织诉诸司法，请求解决民事权利义务法律关系争议的具体诉讼行为，因此必须由当事人本人或者符合法律规定条件的代理人行使。根据《中华人民共和国律师法》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条等相关规定，网民不具备法律规定的诉讼代理人的条件，不能进行包括起诉在内的全部诉讼行为。人民法院对民事案件是否可以立案的审查不仅仅包括起诉是否符合《民事诉讼法》第一百一十九条的规定，还包括起诉状是否符合第一百二十一条的要求。不具有诉讼代理资格，被列在起诉状及授权委托书中不符合法律规定，人民法院可以要求对此事进行补正，如果网民坚持进行诉讼代理活动，法院可以以起诉状不符合规定为由出具不予立案裁定。因为网民不具有诉讼代理资格而导致案件不能立案，不利于保障当事人本人的诉讼权利。因此，建议网民向所在律师事务所反映，由有律师资格的人员进行案件的诉讼代理活动。60.对关于行政诉讼受案范围咨询的答复（来源：最高人民法院网；发布时间：2014年5月28日）火灾事故认定是技术鉴定行为还是具体行政行为，理论界始终存有不同意见。我院机关报《人民法院报》也曾就此问题在2000年专门组织过为时两个月的专题讨论，但最终未形成统一意见。一种观点认为，火灾事故认定是公安消防机构在火灾扑灭后，通过现场询问、现场勘验、技术鉴定和模拟实验等调查结果，对火灾发生原因作出的科学实证活动，是一种处理火灾事故的证据，不属于具体行政行为。另一种观点则认为，火灾原因认定虽具有一定技术鉴定特点，但也有行政确认的特征；这种行为直接涉及当事人实体权益，在民事诉讼中具有优势地位，当事人很难推翻公安机关出具的这种“证据”；法律虽规定其为处理事故“证据”，但并不影响其作为具体行政行为及可诉性；且此类行为往往带有较强的主观性，应当允许行政相对人提起行政诉讼。鉴于当前对火灾事故的认识上和法律理解上仍存在不同看法，我们将建议全国人大常委会在目前正在进行的《行政诉讼法》修改过程中予以关注，或者提请作出解释或确认。61.“关于失信被执行人应如何申请问题”的答复（来源：最高人民法院网；发布时间：2014年4月11日）我院《关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》已于2013年10月1日正式实施，依据该规定最高法院设立了“失信被执行人名单库”。您提出的应如何把失信被执行人纳入该名单库中的问题，具体从以下方面把握：第一，需符合该规定第一条所列的六种情形之一。第二，在符合六种情形之一的情况下，有关人民法院应当依职权将有关被执行人纳入失信被执行人名单库。此外还有两种途径，一是有关当事人向执行法院申请将其纳入名单库；二是了解情况的其他任何人可以向执行法院或最高法院举报，将其纳入名单库。在名单库页面有举报信箱，您通过该信箱举报，但需写明具体情况。第三，凡是纳入名单库的，都对被执行人限制高消费，并进行信用惩戒。您在来信中提及，曾去浙江省宁波市中级人民法院执行局，申请将被执行人纳入失信被执行人名单库，而宁波市中级人民法院执行局未批准的情况，我们已与浙江省高级人民法院沟通，您可直接与该院联系，由其给予答复。62.关于建议法官应履行将判决结果解释给当事人义务的问题的答复（来源：最高人民法院网；发布时间：2014年4月11日）从目前裁判文书的结构来看，一般都由当事人基本情况、当事人诉讼请求及其事实与理由、对方当事人的答辩意见、人民法院查明事实、人民法院认为以及裁判文书的最终判项等部分构成。其中，关于裁判主文各个判项的依据会在“本院认为”部分加以说明。也即，在裁判文书的本院认为部分已经对裁判结果作出了书面解释。当然，司法实践中，不排除有极个别裁判文书基于各种主客观原因在本院认为说理部分表述过于简单、原则，让当事人不能完全理解裁判结果作出原因的情形。对此，我们将一方面加强对下级法院裁判文书制作规范的指导；另一方面，积极推动“判后释法”工作的开展，通过由承办法官判后答疑解惑的方式，回应当事人的困惑。63.关于离婚财产分割案件给予法官“酌情”的范围过大的问题的答复（来源：最高人民法院网；发布时间：2014年4月11日）现实生活中，离婚财产分割涉及到对离婚财产的定性、夫妻双方对导致离婚是否存在过错、各自过错比例以及妇女儿童合法权益维护的问题，较为复杂。首先，关于哪些财产可作为夫妻共同财产在离婚时进行分割的问题。综合我国《婚姻法》第十七条、第十八条和第十九条的规定可知，夫妻共同财产包括法定夫妻共同财产和约定夫妻共同财产两类。法定夫妻共同财产一般为夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，但以下财产除外：（一）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（二）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（三）一方专用的生活用品。约定夫妻共同财产则为夫妻书面约定归夫妻共同所有或部分各自所有、部分共同所有的财产。对夫妻共同财产的分割，法院原则上适用物权法共同共有的规定，实行均等分割或按当事人约定比例分割。但考虑到夫妻关系本身的特殊性，在原则上均等分割的基础上，法院还要考虑夫妻双方在离婚问题上是否存在过错以及过错比例大小这一因素，合理确定分割比例，以体现在财产分割上的实质公平。这一点也在我院1993年颁布的关于离婚财产分割的司法解释中有所体现。在具体审理离婚财产分割案件中，除了过错因素将影响法院在确定离婚财产分割比例上的判断之外，还有一个因素不能忽视，即妇女、儿童这类弱势群体的合法权益保护问题。根据《婚姻法》第三十九条：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决”之规定可知，我国婚姻法对子女和女方权益优先保护。换言之，在离婚财产分割时，法院在确定各自分割比例时，还需加入子女、女方这一因素。在双方其他因素大致相仿的情形下，可对有子女抚养权的一方或女方适当多分。由上，法官在处理离婚财产分割问题时，有必要综合上述因素，确定一个合理的分割比例。该比例从绝对值上看，可能会给当事人一个错觉，以为法院分割夫妻共同财产时有些随意。这可能部分是因为个别法院在裁判书中未对分割酌定因素进行详细论述所致。今后我院在对下指导时会重点强调对裁判文书说理部分的要求。另外，为了规范个别法官在考量上述因素时可能存在的“酌情”的范围过大问题，我院将根据《婚姻法》的精神出台相关司法解释，对法官在离婚财产分割中酌情的边界及其滥用自由裁量权的处理进行更详细的界定。如果仍有个别法官进行酌定时尺度过大，违反了婚姻法和我院已颁布的司法解释，当事人可以通过法律规定的救济渠道进行救济。64.关于婚姻法及其司法解释中并未对共同拥有的房产确定比例的问题的答复（来源：最高人民法院网；发布时间：2014年4月11日）实践中，共同拥有的房产最常见的是夫妻共有房产。关于夫妻共有房产一般情况下为共同共有。在另有约定情形下，不排除可以确定按份共有。对于共同共有财产，根据物权法的规定，共有人之间不存在各自比例的问题。对于按份共有财产，根据物权法的规定，既可在房产登记时按各自比例进行登记，也可以在财产分割时，按比例进行分割。由于这些都是已被物权法确定下来的规则，故婚姻法及其司法解释中没有明确规定。65.对最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复（来源：最高人民法院网；发布时间：2014年4月11日）网友在《建筑领域确认劳动关系之我见》一文中对建筑行业大量存在的转包、分包引发的劳动关系问题进行了分析，并结合（法办〔2011〕42号）《全国民事审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》）第59条和（劳社部发〔2005〕12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第4条作了比较，得出了这两个文件规定的内容并不冲突的结论，并阐述了自己的理由。应当说，您对上述问题的见解是有一定道理的，说明您对这一领域存在的问题有一定的研究，并希望能够解决这一实践中较为棘手的问题。关于实际施工人招用的劳动者与承包人也就是建筑施工企业之间是否存在劳动关系，理论与实践中存在两种截然相反的观点：第一种观点认为，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。理由是：建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。另一种观点则认为，应认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，因为认定他们之间存在劳动关系，有利于对劳动者保护。首先，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。我国《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。现实生活中，劳动者往往不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、转包人或分包人是谁，承包人、转包人或分包人同样也不清楚该劳动者是谁，是否实际为其工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则。如果实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人根本没有与劳动者订立劳动合同的意思，我们通过仲裁或者司法判决方式强行认定他们之间存在劳动关系，则等于违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。其次，如果认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，那么，将由具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人对劳动者承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任了，这种处理方式显然不符合公平原则。如果我们许可这样做法，实际施工人反而很容易逃避相应的法律责任。此外，如果强行认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，还会导致产生一系列无法解决的现实难题：劳动者会要求与承包人、分包人或转包人签订书面劳动合同；要求为其办理社会保险手续；要求支付不签订书面劳动合同而应支付的双倍工资，等等。这些要求显而易见都是不应当得到支持的。再次，《通知》第4条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。我们认为，承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。最后，虽然不认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，并不意味着劳动者的民事权益得不到保护。《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”实践中个人承包经营者（也就是实际施工人）往往没有承担民事责任的足够财力，为了保护劳动者的权益，在劳动者遭受损失时，承包人、分包人或转包人是要承担民事上的连带赔偿责任的。这是有利于对劳动者提供周全保护的。从诉讼程序看，劳动者既可以单独起诉实际施工人，也可以将承包人、分包人或转包人与实际施工人列为共同被告；从实体处理看，劳动者既可以要求实际施工人承担全额或者部分赔偿责任，也可以要求承包人、分包人或转包人承担全额或者部分赔偿责任，还可以要求承包人、分包人或转包人与实际施工人一起承担连带赔偿责任。 66.“《关于依法惩治性侵未成年人犯罪的意见》第19条第二、三款语法错误问题”的答复（来源：最高人民法院网；发布时间：2014年3月28日）查阅《现代汉语词典》（商务印书馆出版2010年第五版）及搜索“百度知道”等网站的相关词条解析，“对”作为介词，用法基本跟“对于”相同，凡可以用“对于”的地方，都可以用“对”，但是“对”保留的动词性较强，另外，有些用“对”的地方不能用“对于”，比如，表示人与人之间的对待关系时，表达“跟”和“朝”等含义时，只能用“对”，不能用“对于”，示例如“对我很热情”、“他对我笑了笑”。《关于依法惩治性侵未成年人犯罪的意见》（简称《意见》）第19条第二款、第三款中的“对于”均属于介词短语用法，均暗含了主语，为行文简洁，予以省略，并无实质语法问题。以第三款为例，（司法人员）对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况……的，应当认定行为人“明知”对方是幼女，此处“对于”用法并无不当。第二款略为复杂，实际是省略了两个“主语”，即（司法人员对于）（行为人）对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。当然，第二款中的“对于”引出的行为事件动词性较强，用“对”从语感上可能更顺畅一些，但在行文表述上，与紧接的第三款用“对于”不一致，故起草《意见》时，采用了统一的“对于”表述。67.“关于国家考虑律师费由败诉方承担问题”的答复67.“关于国家考虑律师费由败诉方承担问题”的答复（来源：最高人民法院网；发布时间：2014年3月28日）
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