【原】【建纬观点】交易习惯的认定与适用——司法解释征求稿之交易习惯的修改意见

建纬律师 2022-11-28 发布于上海

展开全文

袁健

专职律师，在上海市建纬律师事务所建设工程部执业期间，参与住建部2022年版《建筑工人实名制管理办法（试行）》部分条款的修订；参与编写建纬所《工程总承包仲裁审理指南》及相关课题；参与中咨协《新基建数字化项目管理指南》课题；参与中国房地产业协会《中国长租房市场可持续发展研究：政治经济学意涵、顶层设计与实施路径》课题等。

袁健律师持有医师资格证书，有多年的从医工作经历，极擅长解决医患争端；曾在某大型金融企业任法务主管，极擅长解决保险类金融纠纷。2012年正式入职律师事务所。

摘要：交易习惯是商事交易活动中特有的现象，是商事活动中的一种行为或者行为方式。交易习惯是民商事审判的法律渊源之一，是确定交易双方权利与义务的依据，也是解决商事纠纷重要的参考及裁判依据。

关键词：商事交易活动；交易习惯；认定；适用

早在我国的合同法时代，法律词语“交易习惯”就已出现，是商品经济的一种现象。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》对如何认定交易习惯予以了解释，该解释的第七条第一款：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。”司法实践中，无论是当事人还是法律从业者都在积极探索交易习惯的认定与适用。

现在已是我国的民法典时代，研究交易习惯以及如何认定与适用，是司法实践紧迫的课题。值此最高人民法院发布《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》之际，本文仅对交易习惯予以探讨并提出修改意见，供制定司法解释者参考。

交易习惯在我国的《民法典》中共出现过14次，其中除了两次分别出现在【意思表示】及【所有权取得的特别规定】章节中，其余十二处都规定在合同篇中。具体规定如下：

1、【意思表示】

第一百四十条行为人可以明示或者默示作出意思表示。

沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。

2、【所有权取得的特别规定】

第三百二十一条天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照其约定。

法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。

3、【合同的订立】

第四百八十条承诺应当以通知的方式作出；但是，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

第四百八十四条以通知方式作出的承诺，生效的时间适用本法第一百三十七条的规定。

承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。

4、【合同的履行】

第五百零九条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。

第五百一十条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。

5、【合同的权利义务终止】

第五百五十八条债权债务终止后，当事人应当遵循诚信等原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密、旧物回收等义务。

6、【买卖合同】

第五百九十九条出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。

第六百二十二条当事人约定的检验期限过短，根据标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期限内难以完成全面检验的，该期限仅视为买受人对标的物的外观瑕疵提出异议的期限。

7、【借款合同】

第六百八十条禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。

借款合同对支付利息没有约定的，视为没有利息。

借款合同对支付利息约定不明确，当事人不能达成补充协议的，按照当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息；自然人之间借款的，视为没有利息。

8、【客运合同】

第八百一十四条客运合同自承运人向旅客出具客票时成立，但是当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。

9、【保管合同】

第八百八十八条保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。

寄存人到保管人处从事购物、就餐、住宿等活动，将物品存放在指定场所的，视为保管，但是当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。

第八百九十一条寄存人向保管人交付保管物的，保管人应当出具保管凭证，但是另有交易习惯的除外。

那么，何为交易习惯？目前没有权威的定义。交易一词的定义已形成共识，交易是买卖商品的意思，见《现代汉语词典（第七版）》。习惯的定义表述多有不同，在《现代汉语词典（第七版）》中，是指在长时期里逐渐养成的、一时不容易改变的行为、倾向或者社会风尚；在《新华字典（第十二版）》，习惯是指长期重复地做，逐渐养成的不自觉的行为；《辞海》中，习惯是指由于重复或者多次练习而巩固下来并变成需要的行为方式。由此可见，交易习惯是指存在于交易各方之间或者当地、某一领域、某一行业内，在长时期里逐渐形成的、一时不容易改变的、固定下来并为交易各方所需要的行为或者行为方式。

从商事交易角度，交易习惯是商事交易活动中特有的现象，是一种行为或者行为方式，是市场经济中常见的交易场景。交易习惯可谓是民商事审判的法律渊源之一[1]，是解决商事纠纷重要的参考及裁判依据。根据交易习惯的商事实践，交易有五个基本因素，即交易的时间、交易的地点、交易的主体、交易行为、交易物。交易习惯可能特指其中的一个因素，交易地点比如固定的送货地址，交易行为比如买卖、承揽、承包、保管等，也有可能是多个因素，比如固定的人员签收特定的货物。

依据交易习惯的定义，交易习惯有如下特征：1、是存在于交易各方之间或者当地、某一领域、某一行业；2、长时期里逐渐形成的、一时不容易改变的；3、已固定下来并为交易各方所需要的；4、是一种行为或者行为方式；5、往往是交易行为与其他因素的两种组合，或者是多种因素的组合。

交易习惯往往需要与常理、常情、常识区别。常理是通常的道理，常情是通常的心情或者情理，常识是普通的知识[2]。普通人普遍接受和认同常理、常情、常识，一般依据日常生活经验判断。而交易习惯是一种行为或者是行为方式，往往需要借助商事交易的专业知识与经验判断，交易习惯适用的人群、存在于当地、一定行业、一定地域，以及交易习惯的构成因素及组合等特点，都明显区别于常理、常情、常识。

交易习惯往往出现在知识产权、期货交易、证券市场、票据、股权转让等领域，以及各种合同订立、履行、权利义务终止等过程中。交易习惯来源于当地的，往往与当地的社会历史文化、风尚，甚至宗教息息相关。但更多的来源于国外成熟的交易习惯，后被交易各方接受，逐渐在某一领域、行业内固定下来，比如证券期货市场内的交易习惯。交易习惯也存在于当事人之间，在交易活动中经常使用。

我们基于以上对交易习惯的梳理，建议对最高人民法院发布《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》第二条【交易习惯的认定】[3]修改如下：

一、征求稿中的“做法”建议改为“行为或者行为方式”。理由及依据如下：

习惯，依据《现代汉语词典（第七版）》是指在长时期里逐渐养成的、一时不容易改变的行为、倾向或者社会风尚；《新华字典（第十二版）》，习惯是指长期重复地做，逐渐养成的不自觉的行为；《辞海》中，习惯是指由于重复或者多次练习而巩固下来并变成需要的行为方式。在上述的权威工具用书中，对于习惯的定义，虽表述不完全一致，但意思基本相同，再结合交易习惯的商事实践，习惯是一种行为或者行为方式是无疑的。

而“做法”，依据《现代汉语词典（第七版）》是指制作物品或者处理事情的方法。显然“做法”是一种方法，该表述不能准确表达交易习惯的内涵。故建议修改。

二、第二款中，建议增添一句，内容为“前款第二种情形的，也可由人民法院依职权调查后予以认定。”理由及依据如下：

我们经检索最高人民法院涉及交易习惯的经典案例与公报案例32例，发现最高人民法院认定交易习惯的情况只有三种，一种是主张的一方提出，当事人之间一致认可的，第二种是主张的一方提供证据，证明当事人之间有交易习惯，第三种是在当事人未提及、也未举证的情况下，法院依职权直接认定在当地或者某一领域、某一行业内存在交易习惯。第一、二种情况是该条第一款的第一种情形，由当事人举证证明；第三种情况是该条第一款的第二种情形，是在当事人未提出、也未举证的情况下，人民法院依职权认定。

经上述检索，我们也发现在这32个案例中，一方当事人举证证明存在当地或者某一领域、某一行业的交易习惯的，最高人民法院均未予以认定，这其中包括有一例的一方当事人提供了行业协会的证明等，最高院未认定，另一例的高级人民法院认定存在当地或者某一领域、某一行业的交易习惯，但最高院予以否定而改判。仔细研究征求稿中第二种情形的表述，当事人实际是无法举证证明的。

通过上面的检索，我们可以得出结论，征求稿该条第一款中第一种情形需要提出主张的一方举证证明。而第二种情形，在目前的司法实践中，是人民法院直接认定交易习惯，无需当事人举证证明。

结合上面的司法实践及我们的结论，故建议第二款增添一句：“前款第二种情形的，也可由人民法院依职权调查后予以认定。”该句应当包含两种情况，第一种情况是当事人一方依据第二款的举证条文（该条文为：对于交易习惯，由提出主张的当事人一方承担举证责任）无法举证时，可向人民法院提出并予以说明，人民法院依职权调查后作出认定或者不予认定的结论；第二种情况是虽然当事人没有提出、也未举证，但人民法院在审理案件时，发现存在交易习惯且该交易习惯直接影响当事人权利义务的确定，人民法院可以直接认定存在交易习惯并依据该交易习惯确定当事人的权利义务。这样的修改也为人民法院直接认定交易习惯提供了司法裁判依据。

需要说明的是，虽然该条第一款的第二种情形存在当事人无法举证的现实窘境，但当事人的举证证明义务依然没有免除。我们没有建议取消该举证证明义务的理由是，虽然目前当事人举证证明存在困难，第二种情形下的交易习惯也还不成熟，亦未总结归纳，但随着国家的市场经济持续推进，法治建设日益深入，我们有理由相信，在不久的将来，商事交易习惯会大量出现，那时当事人举证证明就会成为可能。

备注：建纬所已将上述修改意见连同所内同事的其他条文修改，一并以上海市建纬律师事务所名义发送至最高人民法院。

参考资料