IPO案例：股权代持还原，要不要缴税？！

来源：陇上税语。

1.关于股权代持及对赌协议

申报文件显示：

（1）2006 年 8 月，汇成有限设立时，股东为李秋霞和李龙发，持有股权比例分别为 70%和 30%，该两名股东是代罗志明、李志荣和李志方三人持有汇成有限的股权；2007 年 9 月，罗志明、李志荣、李志方与李龙发、谢有发口头约定，李龙发将其代持的份额转让给谢有发代持，罗志明、李志荣和李志方与李龙发、李秋霞、谢有发之间的股权代持均为口头约定；2012 年 8 月 18 日，通过股权转让，谢有发和李秋霞与罗志明、李志荣和李志方解除了股权代持关系；

（2）发行人及实际控制人申报前与部分股东曾签订对赌协议，约定中包含业绩承诺及补偿、股份回购、股东特殊权利条款等安排，其中，2017 年引入鹏晨创智、朱雪松、西藏佳得加、夏侯早耀、深圳宁濛瑞，各方约定发行人2017、2018 年净利润分别不低于 3,750 万元、4,100 万元；2018 年引入南山架桥、鹏晨源拓、夏侯早耀、深圳宁濛瑞，各方约定发行人 2018 年至 2020 年净利润分别不低于 5000 万元、6500 万元、8000万元；2021 年 7 月，各方包括发行人就执行对赌事宜签署协议；

（3）2021 年 8 月 17 日，对赌方执行对赌协议，李志荣将其持有发行人的121.44 万股股权分别转让给夏侯早耀、朱雪松、西藏佳得加、鹏晨创智、南山架桥、鹏晨源拓和马巍，罗志明将其持有发行人的 81.40 万股股权分别转让给深圳宁濛瑞和南山架桥，李志方将其持有发行人的 51.55万股股权转让给南山架桥。

请发行人：

（1）说明上述代持情形形成的真实原因、背景、合理性、合规性、相关人员在公司的持股及任职情况、解除情况及过程，税务处理是否合规，是否存在规避法律法规的情形，是否存在受到监管部门处罚的风险；

（2）说明对赌协议中关于发行人经营业绩目标的确定方式，发行人各期业绩均未达标是否表明业绩承诺指标设定合理性不足或发行人实际经营情况存在不利变化；

（3）结合业绩补偿金额计算过程、股份价格及作价依据等，说明股份补偿数量的计算过程，上述股权划转是否已实际执行完毕，对赌协议是否已全部终止，是否存在其他替代性利益安排，是否存在其他应披露未披露的对赌协议或抽屉协议，是否存在纠纷或潜在纠纷，是否符合《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》问题 13 的规定；

（4）说明发行人参与对赌或作为对赌协议连带责任人的情况，涉及发行人参与对赌或承担连带责任人的相关回购条款是否已经签订自始无效条款，发行人层面是否应当确认金融负债。

请保荐人、发行人律师、申报会计师发表明确意见。

[回复]

一、说明上述代持情形形成的真实原因、背景、合理性、合规性、相关人员在公司的持股及任职情况、解除情况及过程，税务处理是否合规，是否存在规避法律法规的情形，是否存在受到监管部门处罚的风险

（一）股权代持情形形成的真实原因、背景、合理性、相关人员在公司持股及任职情况、解除情况及过程，税务处理是否合规

1、汇成有限设立时的股权代持情况

（1）股权代持形成的基本情况及相关人员在公司持股及任职情况

2006 年 8 月，罗志明、李志荣、李志方成立东莞市汇成真空科技有限公司，注册资本 30 万元，三人委托李秋霞和李龙发作为名义股东分别代为持有汇成有限 70%、30%股权，并登记为汇成有限股东。其中，李秋霞与罗志明、李志荣、李志方为同胞兄弟姐妹关系；李龙发系汇成有限成立时的员工，与该三人不存在关联关系。罗志明、李志荣和李志方三人之间未对出资份额归属作出明确划分，对汇成有限出资份额的占有、使用、收益和处分均归三人共同行使。

李秋霞、李龙发向汇成有限缴纳的出资款均来源于李志荣、罗志明、李志方的自有资金，以现金形式支付。

汇成有限设立时的股权代持及相关人员在公司的任职情况如下：

（2）股权代持形成的真实原因、背景及合理性

2005 年 6 月，李志荣和罗志明共同在东莞市成立东莞市穗诚真空设备有限公司（简称“东莞穗诚”，2019 年 11 月注销），注册资本 100 万元，其中，李志荣持股 70%并担任执行董事、总经理兼法定代表人，罗志明持股 30%并担任监事，东莞穗诚的经营范围为“销售：真空设备”，李志荣和罗志明以东莞穗诚为商事主体开展真空设备销售业务，并积累了一定的市场资源和影响力。2006 年 8 月，李志荣、罗志明及其弟弟李志方通过对真空设备行业的研究探索，计划从真空设备的销售业务逐渐延伸到“产供销”全产业链一体化布局，并重新设立企业主体从事真空设备研发、生产、销售业务。

考虑到之前并无真空设备研发生产的相关经验，新设企业主体开展该等业务存在较大不确定性，为避免使用新设企业主体开展与东莞穗诚类似业务可能对业务拓展及市场形象造成负面影响，并冲击东莞穗诚已经积累的行业及市场资源，且使用两家股权结构不同的公司对外开展业务，可以增加业务谈判时的协商空间及对外开展业务的灵活度和便利性，李志荣、罗志明及李志方决定委托妹妹李秋霞及朋友李龙发作为名义股东代持汇成有限股权。

2、2007 年 9 月，变更名义股东

（1）变更名义股东的真实原因、背景及相关人员在公司持股及任职情况

由于李龙发当时计划离开东莞去其他地方工作生活，继续由其代持股权将引起诸多不便，2007 年 9 月，李志荣、罗志明、李志方经与李龙发、谢有发协商一致，决定解除对李龙发的股权代持委托，并重新委托谢有发代持相关股权。谢有发与罗志明、李志荣、李志方为表兄弟关系，且当时与李龙发均在汇成有限任职，各方之间具有较高信任度，委托其作为新的名义股东具有合理性。

基于上述原因，2007年 9 月，李龙发与谢有发签订股权转让协议，李龙发将其持有汇成有限30%的股权转让给谢有发。本次股权变更后，李龙发与罗志明、李志荣、李志方之间的委托持股关系解除，同时谢有发代上述三人持有汇成有限30%股权，汇成有限的实际股东仍为李志荣、罗志明、李志方。

本次股权变更后，汇成有限的股权代持及相关人员在公司的任职情况如下：

（2）税务处理合规性

根据届时《中华人民共和国个人所得税法（2007 修正）》之规定，“财产转让所得，以转让财产的收入额减除财产原值和合理费用后的余额，为应纳税所得额。”由于本次股权转让系股权代持人的更换而不涉及实际股东的变更，本次股权转让双方约定之转让价格等同于转让方谢有发初始入股价格且受让方谢有发未实际向转让方李龙发支付股权转让款，因而本次股权转让未产生溢价收入；此外，发行人本次股权转让时的最近一个会计年度尚处于亏损状态且每股净资产为0.59 元（低于 1 元）。因此，本次股权转让不属于计税依据明显偏低且无正当理由的情形。本次股权变更涉及的税务处理符合法律法规规定。

3、2011 年 4 月，第一次增资时的股权代持相关情况

2011 年 3 月 23 日，汇成有限召开股东会，同意将注册资本由 30 万元增加至 500 万元，其中新增注册资本 470 万元，由股东按出资比例缴纳，即李秋霞以货币出资 329 万元，谢有发以货币出资 141 万元。

本次增资实际系罗志明、李志荣、李志方通过名义股东李秋霞、谢有发进行增资，增资资金系由罗志明、李志荣、李志方三人共同提供。

本次增资后，汇成有限的股权代持及相关人员在公司的任职情况如下：

4、2012 年 8 月，股权代持解除情况及过程

（1）股权代持解除的真实原因、背景及相关人员在公司持股及任职情况

汇成有限自设立起，经过六年多的发展，已经逐步度过初创期，真空设备研发生产业务逐渐稳定，“产供销”全产业链业务布局初步形成，为有利于公司稳定长远的发展以及优化公司制度，完善公司治理结构，罗志明、李志荣、李志方三人决定解除汇成有限的股权代持委托，并就股权分割及还原事宜达成一致，明确三人各自股权数量及比例。

2012 年 8 月，李秋霞将其所持汇成有限 51%的股权（对应出资额 255 万元）转让给李志荣，将其所持汇成有限 19%的股权（对应出资额 95 万元）转让给李志方；谢有发将其所持汇成有限 30%的股权（对应出资额 150 万元）转让给罗志明，各方就本次股权变更办理了工商备案。

上述股权变更完成后，罗志明、李志荣、李志方与李秋霞、谢有发之间就汇成有限的股权代持关系解除，代持股权得以还原，李秋霞、谢有发不再作为汇成有限的名义股东，且罗志明、李志荣、李志方对三人所持汇成有限股权比例予以了明确分割。

本次股权代持解除及还原后，汇成有限的股权结构及相关人员在公司的任职情况如下：

2021 年 7 月 14 日，罗志明、李志荣、李志方、李秋霞、李龙发和谢有发就上述股权代持及解除出具了书面说明及确认函，各方在上述股权代持过程中未签署书面委托协议，各方对上述股权代持及解除情况予以确认，并确认上述股权代持已还原，各方就上述股权代持及解除过程中不存在纠纷及潜在纠纷情况予以确认。

（2）税务处理合规性

因本次股权变更系股权委托的解除及代持股权的还原，股权受让方未支付股权转让款。

根据当时有效的《国家税务总局关于股权转让所得个人所得税计税依据核定问题的公告》（国家税务总局公告 2010 年第 27 号）第二条第（二）款的规定，计税依据明显偏低且无正当理由的，主管税务机关可采用本公告列举的方法核定。本条第一项所称正当理由，是指以下情形：3.将股权转让给配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人。李秋霞的本次股权转让系兄弟姐妹之间转让，且并未获得收益，无需缴纳个人所得税；根据发行人提供的完税资料，就谢有发的本次股权转让，税务主管部门按照汇成有限当时的净资产核定征收了个人所得税，已履行完纳税义务。

因此，本次股权变更涉及的税务处理符合法律法规规定。

（二）股权代持事宜的合规性

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》的规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效；实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。此外，当时有效的《公司法》等法律法规并未禁止有限公司的股权代持。

上述被代持人在股权代持过程中不存在以下情形：

1、无民事行为能力或者限制民事行为能力；2、正在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施；3、正在被公安机关或者国家安全机关通缉；4、因犯有贪污贿赂罪、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾五年；因犯有其他罪，被判处刑罚，执行期满未逾三年，或者因犯罪被判处剥夺政治权利，执行期满未逾五年；5、担任因经营不善破产清算的企业的法定代表人或者董事、经理，并对该企业的破产负有个人责任，企业破产清算完结后未逾三年；6、担任因违法被吊销营业执照的企业的法定代表人，并对该企业违法行为负有个人责任，企业被吊销营业执照后未逾三年；7、违反当时有效的《合同法》第五十二条规定或其他不得作为股东的情形。

经李志荣、罗志明、李志方确认，就上述委托持股情形，三人亦不存在竞业限制等故意规避法律法规的情形。

根据东莞市市场监督管理局出具的《东莞市市场监督管理局行政处罚信息查询结果告知书》，该局暂未发现发行人自 2006 年 8 月 14 日设立之日至 2021 年12 月 31 日期间存在违反市场监督管理法律法规的行政处罚。根据“信用广东”平台出具的发行人《法人和其他组织信用记录报告（无违法违规证明专用版）》，2022 年 1-6 月，发行人不存在因违反市场监督管理法律法规而受到行政处罚的情形。

此外，根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。上述股权代持已于 2012 年 8 月解除并还原，且已超过了行政处罚追溯时效，不存在被监管部门行政处罚的风险。

综上所述，发行人上述股权代持的原因具有合理性，涉及的相关税务处理合规，不存在规避法律法规的情形，不存在受到监管部门处罚的风险。