网络赌博犯罪案件辩护之行为定性

网络赌博犯罪案件可能涉及的罪名包括赌博罪、开设赌场罪、非法经营罪等，因各罪名的法定刑存在很大差距，故对网络赌博犯罪案件的定性于当事人而言至关重要。在实践中，案件定性为赌博罪还是开设赌场罪的争议较为常见。

结合司法实践中的案例，不妨从以下几方面考虑行为定性的辩护空间：

（一）为赌博网站担任代理并接受投注的情形：

1.是否担任代理。如果没有证据能够证实被告人在赌博网站上的账号设置有下级账号，那么其行为不应当被认定为是担任赌博网站的代理，即不构成开设赌场罪。在此种情况下，如果利用所掌握的未设置下级账号的赌博网站账号，招揽他人通过自己掌握的赌博网站账号进行投注参与赌博，那么参赌人员在一定程度上具有不公开性，其行为更类似于聚众赌博，可能涉嫌赌博罪。

2.是否接受投注。实践中还可能出现的情况是，行为人名义上是赌博网站的代理，但并不接受投注、不兑换筹码，所有下线投注的资金全部直接与庄家对手交易，那么行为就不符合开设赌场罪“并接受投注”的构成要件，则不构成开设赌场罪。因此，是否实际接受投注是辩护时考察的要点之一。

（二）明知是赌博网站，而提供资金结算服务的情形：

1.是否明知是赌博网站。该辩点涉及到行为人对涉案网络平台的性质的主观认识，需结合客观实际合理推定行为人是否明知，如行为人是否熟悉提供游戏平台的网络公司，是否可能认识到该公司建立网站的目的是用于网络赌博，行为人是否了解游戏规则，游戏本身属于娱乐性质还是赌博性质，行为人是否提供货币资金与游戏筹码之间的双向兑换服务等。

2.与平台是否存在资金关系。如果行为人接受他人投注，与赌客发生资金上的结算关系，但其与涉案的赌博网站之间并无代理关系，也不提供资金结算服务，即仅单方面为赌客提供资金服务的，那么行为人与赌博网站的组织者之间缺乏开设赌场的共同故意，因而不应认定为开设赌场罪的共犯。

（三）参与赌博网站利润分成的情形：

1.对平台、赌客是否具有控制管理力。参与开设赌场的人员在赌博网站的实际运营过程中，一方面，多多少少对平台掌握一定的控制力，参与平台管理；另一方面，对部分或全部赌客可以进行网络行为规制。如果行为人既没有平台控制力，也没有赌客管理权，那么则可能不构成开设赌场罪。

2.获利是否为赌博网站利润分成。如果行为人虽有代理之名，但未有代理之实，且所获利润来源于服务费，而非按照商定的比例或特定的规则分配获取赌博网站的盈利，则不属于参与赌博网站的利润分成。由此，获利的性质可作为开设赌场罪的重要辩点之一。