第4期|认定是否构成表见代理，需要综合考察主客观构成要件

编者按

     为了发挥省高院裁判的参考价值，本公号编辑委员会组织对2016年-2020年度省高院本级审结的民商事裁判文书进行了分类整理，挑选了部分在民法典体系下仍具有一定参考意义的案例对裁判要旨进行提炼，并深度解析。解析观点为编写人个人结合法律对裁判要旨的解读，对一些疑难法律问题，解析观点也可能存在争议，供全省民事法官和律师等法律业内人士研读、参考、交流，敬请辨析。

认定是否构成表见代理，需要综合考察主客观构成要件

——廖某平与江苏淮阴水利建设有限公司、王某荷等民间借贷纠纷再审案

裁判要旨

1.建设工程项目部虽名为承包单位组建，但实为实际施工人个人具体组织负责，债权人知晓实际施工人与承包单位之间的挂靠关系，不存在让其相信实际施工人有权代表承包单位借款的事实基础，实际施工人在借条上加盖项目印章的行为不构成表见代理。

2.在借款合同法律关系中，借款人收到款项后如何使用借款并不会导致还款主体的转移或增加。

案例索引

一审：江西省鹰潭市月湖区人民法院（2014）月民一初字第875号

二审：江西省鹰潭市中级人民法院（2015）鹰民一终字第189号

再审：江西省高级人民法院（2016）赣民再102号

基本案情

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏淮阴水利建设有限公司（以下简称淮阴公司）

被申请人（一审原告、二审上诉人）：廖某平

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：王某荷

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：万利建设有限公司（以下简称万利公司）

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：王某康

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：王某伟

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：林某

廖某平向一审法院提出诉讼请求：1.判令王某荷、淮阴公司偿还借款本金200万元及2011年2月16日以后的利息（以200万元为本金，按月息2分计算至实际偿还完毕为止）：2.判令王某康、王某伟、万利公司、林某对上述债务承担连带偿还保证责任。

王某荷与淮阴公司于2009年11月12日签订一份《合作协议书》，该协议书约定以淮阴公司名义中标的鹰潭市夏埠区城市防洪工程B标段全部由王某荷施工。2011年1月10日廖某平与王某荷、万利公司三方签订一份《合作协议书》，该协议书约定合作期限从2010年6月15日至2015年6月15日，王某荷在南昌设立万利公司第八分公司，王某荷聘请廖某平为第八分公司副经理，负责为公司在经营过程中解决、筹集急需资金，所筹集资金王某荷以个人名义出具借条给廖某平，借期最短不得少于半年，最长不得超过协议合作期限，所有借款必须汇入万利公司指定的账号（户名钟大明，卡号52×××38，开户行为工行东阳南街支行），万利公司对该协议实施担保，承担偿还连带责任，担保总额在1000万元人民币以内。2010年9月1日王某康出具一份担保书：本人自愿为家父王某荷自2010年9月以来向廖某平所借款项提供担保，承担一切连带偿还经济责任，具体数额以家父王某荷写的借条原件为准，本担保叁年内有效。2011年2月12日王某荷向廖某平出具2张借条，借条内容为：“今借到廖某平人民币陆拾万元整（600000.00元）从2011年2月12日至2012年2月12日止，按月息2分计息，每月支付，到期一次性还本”，“今借到廖某平人民币玖拾万元整（900000.00元），借期壹年，从2011年2月12日至2012年2月12日止，按月息2分计息，每月支付，到期一次性还本”。2011年2月16日王某荷向廖某平出具1张借条，借条内容为：“今借到廖某平人民币伍拾万元整（500000.00元）从2011年2月16日至2012年2月16日止，按月息2分计息，每月支付，到期一次性还本”。上述叁份借条在具借人一栏均加盖了名称为“江苏淮阴水利建设有限公司鹰潭市夏埠区城市防洪工程B标段项目部”的印章，林某也在上述三张借条出具借条当日注明：“本人自愿为此款作担保并承担连带责任”。廖某平将上述三笔借款均打入万利公司指定的账号（户名钟大明，卡号52×××38，开户行为工行东阳南街支行），上述三笔借款到账后即转入王某荷指定的账号，将此款用于鹰潭市夏埠区城市防洪工程B标段建设。2012年9月10日王某荷在向廖某平另行借款450000元时，注明与本案的2000000元借款不冲突，王某荷与廖某平结算了本案200万元2012年9月16日之前的利息。2013年6月16日王某荷向廖某平出具欠款阶段性小结：“王某荷在2013年4月16日前共欠廖某平人民币计伍佰柒拾捌万叁仟肆佰叁拾肆元正（5783434.00元），现按协议结至2013年6月16号利息计贰拾叁万叁仟陆佰伍拾元正（233650.00元）。结至2013年6月16日止，共欠廖某平人民币陆佰零壹万柒仟零捌拾肆元正（6017084.00元），欠款人特此小结，具欠人王某荷，2013年6月16日。”王某伟在该小结中注明：“担保此款并承担连带责任”。廖某平于2014年9月8日诉至一审法院，请求判令王某荷、淮阴公司向廖某平偿还借款本金200万元及2012年9月16日以后的利息（以200万元为本金，按月息2分计算至实际偿还完毕为止），王某康、王某伟、万利公司、林某对上述债务承担连带偿还保证责任。2014年10月2日林某向廖某平出具一份承诺书：“本人于2011年2月之后曾四次为王某荷向廖某平所借人民币共肆佰万元（以签字担保为准）提供了担保，因王某荷迟迟未偿还欠款，所以廖某平于2012年至2014年间多次向我催款，要求我承担担保责任。我因资金困难，特此承诺想尽办法催促王某荷还款，要继续履行自己担保的责任。”万利公司于2013年7月31日由浙江万利建筑工程有限公司变更为万利建设有限公司。2015年1月22日鹰潭市公安局作出立案决定书，决定对王某荷伪造印章立案侦查。

二审法院另查明：1.王某荷写给廖某平借条上使用的项目部的印章属王某荷私自雕刻的印章，该印章用于与业主的工程联系及相关报表中；2.王某荷是夏埠项目的实际负责人；3.王某荷将所借款项用于鹰潭市夏埠区防洪堤项目工地上。

裁判结果

一审判决：1.王某荷应于本判决生效之日起十日内返还廖某平借款本金计人民币200万元，并支付以200万元为本金的利息（以200万元为本金按月息两分从2012年9月16日计算至实际还清之日止）；2.淮阴公司对王某荷的上述债务承担连带清偿责任；3.王某伟、林某对上述债务承担连带清偿保证责任，在承担连带清偿保证责任后，有权向王某荷追偿；4.驳回廖某平的其他诉讼请求。

廖某平、淮阴公司不服提出上诉，二审判决：1.维持一审民事判决第一、二、四项；2.撤销一审民事判决第三项；3.撤销月民一初字第875-2号民事裁定书的裁定主文；3.王某伟、万利公司、林某对上述债务承担连带清偿保证责任。王某伟、万利公司、林某在承担连带清偿保证责任后，有权向王某荷追偿。

淮阴公司不服申请再审，再审判决：1.撤销一、二审民事判决；2.王某荷应于本判决书生效之日起十日内向廖某平偿还借款本金人民币200万元及利息，利息自2012年9月16日起按月息2%计算至实际还清之日止；3.王某伟、万利公司、林某对上述第二项判决所确定的债务承担连带清偿保证责任，王某伟、万利公司、林某在承担连带清偿保证责任后，有权向王某荷追偿；4.驳回廖某平的其他诉讼请求。

裁判理由

再审认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点可以归纳为：淮阴公司应否对本案借款承担连带偿还责任？对此争议焦点，淮阴公司和廖某平的观点和理由可以分别概括如下：淮阴公司认为，本案借款系王某荷个人向廖某平借款，淮阴公司未授权王某荷代表公司借款，王某荷也无权代表公司对外借款，且借条上加盖的是王某荷私自刻制的印章，项目部印章亦无对外借款之功能。廖某平认为，王某荷系淮阴公司委派的项目部管理人员，王某荷在借条上加盖了项目部印章，该印章虽系王某荷私自刻制但已在工程联系中经常使用，借款人是项目部和王某荷，且借款用于支付民工工资，故淮阴公司应对借款承担偿还责任。

分析双方的观点和理由，主要分歧在于对王某荷在借条上加盖项目部印章是否构成表见代理及法律效力的认识不同。适用表见代理，不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且相对人在主观上是善意且无过失的相信行为人有代理权。本案中证据表明的事实并不符合上述表见代理事实构成要件。首先，王某荷并未以淮阴公司代理人身份向廖某平借款，本案不具有代理权的表象。本案借款的发生源于2011年元月10日王某荷与廖某平、万利公司三方签订的合作协议书，该协议明确了三方合作的主体是甲方王某荷、乙方廖某平、丙方万利公司，合作事由是王某荷经万利公司批准设立了万利公司第八分公司，王某荷聘请廖某平为第八分公司副经理，负责为分公司筹集资金，丙方万利公司则为王某荷借款提供连带责任担保。此后，廖某平根据合作协议向王某荷提供了借款。王某荷既未在该合作协议书中提及其代表淮阴公司借款，也未向廖某平出具任何淮阴公司授权其借款的委托书，从未向廖某平表明其系以淮阴公司代理人身份向其借款。万利公司、王某康、林某分别在合作协议书、担保书、承诺书中明确是为王某荷的债务提供担保也可印证本案王某荷是以个人名义借款，并未以淮阴公司代理人身份借款。其次，廖某平在借款前对王某荷的身份及其与淮阴公司的关系是明知的，廖某平明知王某荷不是淮阴公司的代理人，不具有代理淮阴公司借款的代理权限。除三方合作协议明确了系王某荷本人向廖某平借款外，廖某平在起诉状中也陈述“经原告考查证实：王某荷系被告浙江万利建筑工程有限公司第八分公司经理，与被告江苏淮阴水利建设有限公司在鹰潭有一水利工程项目，并和江苏淮阴水利建设有限公司签订了合作协议书，约定被告王某荷以被告江苏淮阴水利建设有限公司的名义共同组建鹰潭市夏埠区城市防洪工程B标段项目部。欲聘请原告管理有关财务及协助、协调工程等事宜……原告经多方考察，证实被告王某荷所言。”上述廖某平自己陈述的事实也可证明，虽然三份借条的借款时间上加盖了项目部印章，但廖某平在向王某荷提供借款前已经明知鹰潭市夏埠城市防洪工程B标段工程是王某荷以淮阴公司名义组建并实际负责施工，该工程投资施工由王某荷负责，工程款亦归王某荷所有。因此，该项目部也是名为淮阴公司组建，实为王某荷具体组织负责，王某荷加盖项目部印章并不是代表淮阴公司的意思表示。廖某平完全了解王某荷与淮阴公司之间的关系，不存在让其相信王某荷有权代表淮阴公司借款的事实基础。且王某荷逾期还款后，2013年6月16日王某荷向廖某平出具的欠款阶段性小结中，亦明确记载的是王某荷欠款。因此，本案中王某荷在借条上加盖私刻的项目部印章的行为不构成表见代理，该行为法律后果应由行为人王某荷承担，对淮阴公司不发生任何法律效力。

廖某平还以其提供的借款被王某荷实际用于工程作为淮阴公司承担还款责任的理由。廖某平的该观点同样不能成立。在借款合同法律关系中，借款人收到款项后如何使用借款并不会导致还款主体的转移或增加。王某荷从廖某平处借款后是否将款项用于项目工程中，并非判断淮阴公司应否承担还款责任的理由。本案借款人系王某荷，其作为项目实际施工人，因工程施工产生的权益工程款亦归其所有，王某荷将借款用于项目工程亦是为其个人利益。廖某平向王某荷提供借款用于工程亦是为履行三方合作协议。如按照廖某平主张的逻辑以借款用途或受益人来认定还款人，王某荷作为工程款的受益人，借款也应当由王某荷来偿还。故廖某平以其借款用于工程为由要求淮阴公司承担偿还责任不能得到支持。由于王某荷在夏埠区城市防洪B标段项目所有的工程款实际进入在淮阴公司账户中，由淮阴公司管理，因此，廖某平可以在执行中要求淮阴公司协助执行王某荷的工程款，但这只是协助执行义务，并非淮阴公司应承担偿还该欠款的法律责任。

要旨解析

本案例主要涉及表见代理及其法律效果的认定。在建设工程施工合同纠纷中，经常存在挂靠等不规范经营行为，一些挂靠施工单位的实际施工人以被挂靠单位名义从事买卖、租赁、借贷等行为，在发生纠纷时，往往涉及到是否构成表见代理的认定问题，从而影响到法律关系主体的确定和责任承担。

一、表见代理的相关规定。

《合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”这一规定确立了《合同法》上的表见代理制度。表见代理的法律后果，是产生与有权代理相同的法律效果。表见代理的法律意义，在于对外表授权的承认与保护，对于善意相对人利益进行保护，也可以保护交易的动态安全。由于上述规定较为原则，为了统一裁判标准，最高人民法院于2009年7月制定出台了《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，其中第12条规定，人民法院应当正确适用《合同法》第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。第13条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”第14条规定：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”《合同法》及最高法院司法解释的规定，是认定表见代理的基本依据。人民法院在审理涉及表见代理的案件时，应当按照上述规定，综合考察相关行为是否构成表见代理，准确认定当事人之间的法律关系，依法确定民事责任的承担。

二、构成表见代理要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象。

《民法通则》第六十三条第二款规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”对此，《民法典》第一百六十二条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”根据上述规定，在代理中，代理人必须以被代理人的名义实施民事法律行为，在被代理人和第三人之间设定权利义务关系，代理行为的法律效果归属于被代理人。构成表见代理，要求行为人的行为对相对人必须具有有权代理的全部要件，其中就包括行为人必须以被代理人的名义实施民事法律行为。否则，该行为根本不属于代理行为，也就更谈不上构成表见代理。《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定构成表见代理要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，其中就包含了行为人必须以被代理人名义实施民事法律行为的要求。本案例中，从多个方面进行分析，均难以认定王某荷的行为均是以淮阴公司名义实施。一是借款发生前，王某荷与廖某平、万利公司三方就借款事宜签订了合作协议书。王某荷向廖某平借款，所依据的是该三方签订的合作协议书，但该合作协议书与淮阴公司并无关系。二是在借款发生时，淮阴公司并未向廖某平出具授权其借款的委托书，王某荷也从未向廖某平表明其系以淮阴公司代理人身份向其借款。三是在借款发生后，担保人林某在承诺书中明确是为王某荷的债务提供担保，王某荷向廖某平出具的欠款阶段性小结中亦明确借款人王某荷。

三、构成表见代理要求相对人在主观上是善意且无过失的相信行为人有代理权。

因相对人的过错而相信行为人具有代理权，则不能成立表见代理。所谓“相对人善意且无过失”，包括两个方面的含义：第一，相对人相信代理人的行为属于代理权限内的行为。第二，相对人并无过错，即相对人已尽了充分的注意，仍无法否认行为人的代理权。一般而言，代理的相对人应对代理人有无代理权加以慎重地审查。如相对人因轻信代理人有代理权而签约的，或者因疏忽大意而未对行为人的代理资格或代理权进行审查而相信行为人的代理权，不能成立表见代理，即本人对此不负授权责任。本案例中，结合借款前后各方当事人的接触、沟通，借款的履行和偿还情况，以及诉讼时廖某平的诉状内容可知，各方当事人对于廖某平在向王某荷提供借款前已经明知鹰潭市夏埠城市防洪工程B标段工程是王某荷以淮阴公司名义组建并实际负责施工，该工程投资施工由王某荷负责，工程款亦归王某荷所有，该项目部名为淮阴公司组建，实为王某荷具体组织负责，王某荷加盖项目部印章并不是代表淮阴公司的意思表示。因廖某平完全了解王某荷与淮阴公司之间的关系，故不存在让其相信王某荷有权代表淮阴公司借款的事实基础。

四、不构成表见代理情形下本人的责任承担问题。

不构成表见代理的情况下，对于相对人所为的民事法律行为，对本人不发生法律效力。这就意味着，在案例中，淮阴公司无需承担借款的偿还责任，而应由借款人廖某平承担偿还责任。借款合同法律关系中，借款人收到款项后如何使用借款并不会导致还款主体的转移或增加，出借人并不能突破合同的相对性原则，要求其他主体承担借款人的还款责任。（再审合议庭成员：龚雪林、李振峰、李彬）

编      写|李振峰

责任编辑|马   悦

审      核|龚雪林