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根据《民事诉讼法》第90条第2款的规定，举证证明责任是这样一种责任：负有该责任的当事人，若在作出判决前未能提供证据，或者提供的证据不足以证明其事实主张，则负有该责任的当事人要承担不利的后果。法条中所说的“举证证明责任”在学说上通常被称为“证明责任”，也有时被称为“举证责任”。我国法上的证明责任大体相当于大陆法系所说的“客观的举证责任”（区别于“主观的举证责任”）或“实质的举证责任”（区别于“形式的举证责任”）[1]，或英美法系所说的“说服责任”（burden of persuasion或persuasion burden或risk of non-persuasion或risk of jury doubt）[2]。对某事实承担证明责任的一方若未能证明事实存在，则认定该事实不存在，而这并不当然意味着承担证明责任的一方就当然败诉，后者还取决于其他构成要件和案件事实。 关于证明责任的分配原则，理论上有多条进路。第一条进路主张应根据法律要件的性质来分配证明责任。例如，德国法学家罗森贝克将法律规范分为“权利发生规范”“权利妨碍规范”以及“权利消灭规范”三类，各当事人应就有利于己的法律规范的构成要件相应的基本事实承担证明责任。第二条进路主张应根据证明对象的性质来分配证明责任。例如：谁提出肯定性的事实主张，则由谁承担证明责任，而单纯否定者不承担证明责任。[3]第三条进路主张应根据利益衡量来分配证明责任。考虑因素包括：证据距离、举证难易、事实存在与不存在的盖然性等。[4] 《民事诉讼法解释》第91条规定的证明责任的分配原则是：（1）谁主张法律关系存在，谁就对相应的基本事实承担证明责任；（2）谁主张法律关系变更、或者法律关系消灭、或者权利受到妨害，谁就对相应的基本事实承担证明责任。第91条似乎采取了上述第一条进路，但笔者认为第91条并未排除其他进路，其他进路也可适当被采用来辅助第一条进路。第一，第91条并未言明如何确定各规范或各要件的性质，例如，如何区分权利发生规范（要件）与权利妨碍规范（要件）？此系法律解释问题，除了考虑法律条文表述，也可借助第二条进路和第三条进路中所述的利益衡量的考虑因素辅助判断。第二，证明责任的分配并非都符合第91条的原则性规定，基于第三条进路中所述的利益衡量的考虑因素，有时法律会规定“证明责任的倒置”规则。例如，侵权责任中的过错推定。 判断事实是否得到证明（是否完成了证明责任），要看是否达到了证明标准：如果达到了证明标准，则认定事实；如果未达到证明标准，则由承担证明责任的一方承担不利后果。《民事诉讼法解释》第108条对证明标准作了规定。 与证明责任密切相关的概念包括：大陆法系所说的主观的举证责任（或形式的举证责任）、英美法系所说的“证据提出责任”（burden of going forward with evidence 或 burden of producing evidence或production burden）。就我国法而言，目前在证明责任之外谈主观的举证责任、或证据提出责任似无必要，因为并没有什么责任或不利后果需要承担。当事人有责任就其主张提供证据予以证明，除了证明责任及其相应的不利后果之外，除非再引入其他责任或不利后果，否则似乎没有必要在证明责任之外引入其他概念。相比较而言，英美法系中的证据提出责任是有对应的不利后果的：一方当事人要想将争点提交事实认定者（例如，陪审团）进行认定，须就该争点提出一定量的证据，否则该争点将不会提交事实认定者进行认定，而直接作出不利于该方当事人的裁定，例如，简易判决（summary judgment）或指示裁断（directed verdict）。[5]可见，英美法系将事实认定区分为两个层次：第一，要举证说明有必要让事实认定者来认定事实（有可能证据显然不足以至于根本没有必要让事实认定者来认定事实）；第二，要说服事实认定者按于我有利的方式认定事实。前一层次对应证据提出责任，后一层次对应说服责任。如果我国将来引入类似的制度（不举证有明确法律后果），才有必要在“证明责任”之外引入其他概念。 英美法系还有“举证责任的转移”（shifting the burden of proof）的说法，但这里所说的举证责任与上述证明责任并不是一回事。如上所述，我国法所说的证明责任与英美法系中的说服责任的内涵大体一致。英美法系所说的“举证责任转移”并非说服责任的转移，而是以下含义：随着案件的进行，当一方当事人的举证已经足以使事实认定者以对其有利的方式作出事实认定（即构成表证，a prima facie showing），此时另一方当事人就要举证来反驳，否则事实认定将对其不利。[6]从这个意义上来说，如果双方举证一直在发生动态变化，所谓的举证责任可能会发生多次转移。英美法系中的会发生转移的所谓的“举证责任”，日本学者称之为“证明必要”或“主观举证必要性”。[7] [1] 参见，例如，张卫平著：《民事诉讼法》，法律出版社2019年第4版，第178-181页。 [2] See, Bryan A. Garner, Black’s Law Dictionary, Ninth Edition, West Pulbishing Co., 2009, p. 223. 参见burden of persuasion词条。 [3] 参见，例如，张卫平著：《民事诉讼法》，法律出版社2019年第4版，第182-185页。 [4] 参见，例如，[日]伊藤真著：《民事诉讼法》，曹云吉译，北京大学出版社2009年第4版补订版，第254页。 [5] See, Bryan A. Garner, Black’s Law Dictionary, Ninth Edition, West Pulbishing Co., 2009, p. 223. 参见burden of production词条。 [6] See, Bryan A. Garner, Black’s Law Dictionary, Ninth Edition, West Pulbishing Co., 2009, pp. 1502-1503. 参见shifting the burden of proof词条。 [7] 参见，[日]伊藤真著：《民事诉讼法》，曹云吉译，北京大学出版社2009年第4版补订版，第252-253页。 |
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